La Audiencia condena a tres años al bailaor Farruquito

La Audiencia de Sevilla ha condenado al bailaor Farruquito a tres años de cárcel por los delitos de homicidio imprudente y omisión del deber de socorro, lo que deja al artista a las puertas de la cárcel, salvo un posible recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional o un indulto del Gobierno. La sentencia también condena al empresario Oscar Alberto Benavente Pérez, imputado en la operación Malaya contra la corrupción en Marbella, por un delito de encubrimiento. Justicia Sevillana ofrece a continuación la sentencia a sus usuarios.


AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA Nº /2006

Rollo nº 6.078-05-1A (de apelación contra sentencia)
Procedimiento Abreviado nº 105/2005
Juzgado de lo Penal nº 8 de Sevilla

Magistrados: Antonio Gil Merino, ponente
Javier González Fernández
Juan José Romeo Laguna

Abreviaturas que se emplean: CE (Constitución); LOPJ (Ley Orgánica del Poder Judicial); CP (Código penal); LECR (Ley de Enjuiciamiento Criminal); LRCSVM (Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004 de 29 de octubre); SVDP (sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, anexo a la LRCSVM); STC (sentencia del Tribunal Constitucional); STS (sentencia del Tribunal Supremo); ATS (auto del Tribunal Supremo).

Sevilla a 4 de septiembre de 2006




ANTECEDENTES PROCESALES

Primero.- La Sra. Juez de lo Penal dictó sentencia el día 29 de julio de 2005 con los siguientes particulares:
Hechos probados

“PRIMERO.- Los acusados son Juan Manuel Fernández Montoya, Jorge Rubio Silva, Antonio Fernández Flores, Bernardino Rodríguez Macias, José Miguel Álvarez Heredia y Oscar Alberto Benavente Pérez, todos mayores de edad y sin antecedentes penales. El 30.09.03 sobre las 22.15 horas, Juan Manuel Fernández Montoya conducía por la C/ Doctor Laffón Soto de Sevilla el vehículo de su propiedad BMW matrícula 0324-CFW acompañado por Jorge Rubio Silva. El conductor carecía de permiso de conducción y el vehículo de seguro de responsabilidad civil”.
“Provenía el vehículo del grupo semafórico situado en la intersección entre la C/ Tesalónica y la Avda. Pedro Romero con la C/ Doctor Laffón Soto, habiendo José Manuel rebasado por la izquierda a los coches que estaban detenidos en el semáforo en rojo que le impedía el paso, no respetando pues la prohibición e iniciando el recorrido por la citada C/ Doctor Laffón Soto sin que conste la distancia entre el semáforo no respetado y el paso de cebra en que ocurrió el accidente”.
“La C/ Doctor Laffón Soto el día de los hechos se encuentra iluminada, su firme en buen estado, hay dos carriles en cada sentido, la velocidad genérica de la vía es de 50 Km/h y la específica del tramo de calle 40 Km/h, existiendo un paso de peatones en la entrada y salida del Complejo Deportivo San Pablo que se encuentra señalizado tanto vertical como horizontalmente. El firme se encontraba levemente húmedo”.
“Juan Manuel Fernández Montoya circulaba en torno a los 80 Km/h cuando se percató que dos viandantes cruzaban el citado paso de peatones, ante ello reaccionó realizando dos maniobras evasivas, cuales son una frenada de emergencia y un volantazo brusco a la izquierda, invadiendo el carril de sentido contrario para eludir al peatón, Benjamín Olalla Lebrón, que a diferencia de su compañero que al ver el vehículo retrocedió, decidió correr para salir de su trayectoria. El atropello se produjo en el punto 1,6 metros de la doble línea longitudinal que separa los dos sentidos de la marcha, concretamente ya en el carril izquierdo del sentido contrario al que llevaba el vehículo conducido por Juan Manuel, el golpe se produjo en la zona frontal izquierda, la velocidad del vehículo al impactar era de 48 Km/h aproximadamente y el cuerpo de Benjamín fue lanzado a 13,40 Km/h del punto de colisión”.
“Tras el atropello, el vehículo detuvo la marcha mirando ambos ocupantes hacia atrás y percatándose de que 3 o 4 personas rodeaban al peatón atropellado, decidiendo el conductor abandonar el lugar de los hechos, haciéndolo a gran velocidad y sin respetar alguno o algunos de los semáforos que le vinculaban”.
Juan Manuel consiguió, a través del también acusado, Oscar Alberto Benavente Pérez el teléfono de Grúas Olmedo que vino a recoger el vehículo al domicilio de éste (Sevilla), llevándolo a Málaga al taller de reparación Chapicar de donde fue recogido por el acusado y su tío Antonio Fernández Flores el día 19.02.04 una vez reparado, siendo entregado al Grupo de Homicidios de la Policía Nacional. Oscar Alberto Benavente consiguió el teléfono de la grúa y del taller por mediación de un amigo, el Sr. Ximénez Mozo”.
“No consta que Juan Manuel Fernández Montoya, Bernardino Rodríguez Macías, José Miguel Álvarez Heredia, Antonio Fernández Flores y Oscar Alberto Benavente Pérez, urdieran un plan para ocultar el vehículo ni que convencieran a Antonio Fernández Montoya, el hermano menor de Juan Manuel, de que se declarara autor del atropello”.
“Benjamín Olalla Lebrón nacido el 26.8.68 falleció el 01.10.03 a consecuencia inmediata de fractura parientemporal izquierda y derecha con lefort II, shock traumático que sufrió a causa del atropello. Se encontraba casado con María de los Ángeles Madero Ramírez, sin hijos, y sus padres son José Olalla Navaja y Ana Lebrón Pérez. Los ingresos mensuales del fallecido ascendían a 778 euros”.
“SEGUNDO.- En las Diligencias Previas 828/04 del Juzgado de Instrucción Num. 8 de Málaga, en virtud de auto de 04.02.04, se autorizó a la Unidad VI del Cuerpo de Asuntos Internos del Cuerpo de la Policía Nacional, la intervención y escucha del teléfono (626180197) cuyo titular es Bernardino Rodríguez Macías, para la averiguación de su posible participación en un delito de tráfico de estupefacientes durante 30 días”.
“El 13.02.04, en el transcurso de esas escuchas, se tuvo conocimiento de una conversación entre Bernardino y Oscar Benavente que resultó de interés policial. Por decisión del Jefe de la Unidad (nº 18.439) se iniciaron gestiones tendentes a la averiguación del hecho que se relata en la citada conversación, para lo cual continúan, entre otras actuaciones, las escuchas telefónicas que se prorrogan para este fin hasta el día 04.03.04 (fecha en que concluía el plazo de intervención concedido en el auto de 04.02.04) habiéndose ya averiguado el presunto delito y los presuntos delincuentes pues concluyen con que supuestamente Juan Manuel Fernández Montoya conducía el vehículo el día del atropello y no su hermano, y que la decisión de implicar a éste le fue proporcionada por Bernardino Rodríguez Macías y José Miguel Álvarez Heredia, personas a las que Oscar Benavente pidió consejo, deciden ponerlo dicho día 04.03.04 en conocimiento del Juzgado de Instrucción Núm. 8 de Málaga acompañando al oficio remisor explicativo de las averiguaciones y conclusiones la transcripción de las conversaciones mantenidas los días 13, 19 y 26 de febrero de 2004, ignorándose si existieron o no otras de interés pues su contenido íntegro no se revela al Juzgado de Instrucción. Éste ordenó remitir testimonio al Juzgado de Instrucción Núm. 15 de Sevilla que a su vez autoriza otras intervenciones telefónicas a Oscar Alberto Benavente y a Juan Manuel Fernández Montoya con resultado negativo”.
“El Grupo de Homicidios de la Policía Judicial de Sevilla, encargado por el Juzgado de Instrucción Núm. 15 de las investigaciones relativas al atropello de Benjamín Olalla, el 23.02.04 dieron por concluidas las mismas tras la declaración de Antonio Fernández Montoya autoinculpándose del atropello y huída posterior, declarando el 24.02.04 el menor como imputado en la Fiscalía de Menores de Sevilla en el expediente de reforma 1055/04”.
“Retoman la investigación tras el conocimiento de lo actuado por la Unidad VI de Asuntos Internos”.
“Antonio Fernández Montoya ha sido condenado en el Juzgado de Menores por la comisión de un delito de simulación de delito”.
“TERCERO.- El 29/6/05 se ofreció por JUAN MANUEL FERNÁNDEZ MONTOYA que los 140.000 euros que tenía depositados en el Juzgado como fianza para eludir la prisión, le fueran entregados a los perjudicados. El 12/7/05 concluido el Juicio Oral se dictó auto declarando la libertad sin fianza de JUAN MANUEL FERNÁNDEZ MONTOYA y el 15/7/05 los 140.000 euros se encontraban ya consignados en la cuenta de este Juzgado de lo Penal número 8 de Sevilla a disposición de los perjudicados.

Fallo

“Que debo absolver y absuelvo a JORGE RUBIO SILVA del delito de omisión del deber de socorro del art. 195.1 del Código Penal”.
“Que debo absolver y absuelvo a ANTONIO FERNANDEZ FLORES, OSCAR ALBERTO BENAVENTE PEREZ, BERNARDINO RODRIGUEZ MACIAS y JOSE MIGUEL ALVAREZ HEREDIA del delito de encubrimiento del art. 451.2º y 3º del Código Penal”.
“Que debo absolver y absuelvo a JUAN MANUEL FERNANDEZ MONTOYA, ANTONIO FERNANDEZ FLORES, OSCAR ALBERTO BENAVENTE PEREZ, BERNARDINO RODRIGUEZ MACIAS Y JOSE MIGUEL ALVAREZ HEREDIA del delito de simulación del delito del art. 457 del Código Penal”.
“Que debo absolver y absuelvo a JUAN MANUEL FERNÁNDEZ MONTOYA del delito de denuncia falsa del art. 456.1 del Código Penal”.
“Que debo condenar y condeno al acusado JUAN MANUEL FERNANDEZ MONTOYA como autor de un delito de omisión del deber del socorro del art. 195.1 y 3 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de confesión del art. 21.6 del Código Penal en relación con el art. 21.4 del mismo texto legal, a la pena de 8 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y 8 meses de multa con cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago”.
“Que debo condenar y condeno a JUAN MANUEL FERNANDEZ MONTOYA como autor de un delito de homicidio imprudente del art. 142.1 y 2 del Código Penal con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes analógicas de reparación del daño y de confesión del art. 21.6 del Código Penal en relación con el art. 21.5 del Código Penal y con el art. 21.4 del mismo texto legal, a la pena de 8 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y 4 años de privación del derecho de conducir vehículos de motor y ciclomotores, y a que indemnice, conjunta y solidariamente con el Consorcio de Compensación de Seguros a Mª Ángeles Madero Ramírez en 102.483, 55 euros y a José Olalla Navaja y Ana Lebrón Perea en 8.2075,3 euros para cada uno”.
“Condeno a JUAN MANUEL FERNANDEZ MONTOYA a 3/10 de las costas causadas incluidas las de la acusación particular en idéntica proporción, declarando de oficio las 7/10 restantes”.

Segundo.- Contra la sentencia interpusieron recursos de apelación el Ministerio Fiscal, la defensa de la acusadora particular María de los Ángeles Madero Ramírez, y la defensa del acusado Juan Manuel Fernández Montoya.

Tercero.- Admitidos los recursos, se dio traslado de los mismos a las demás partes con el siguiente resultado:
- el Ministerio Fiscal impugnó la apelación interpuesta por la defensa del acusado Juan Manuel Fernández Montoya.
- la defensa de la acusadora particular María de los Ángeles Madero Ramírez impugnó también la apelación formulada por la defensa del acusado Juan Manuel Fernández Montoya, y se adhirió a la apelación formulada por el Ministerio Fiscal, “...excepto en aquellos particulares en que sus alegaciones difieran del contenido del recurso de apelación de esta parte”.
- la defensa de Juan Manuel Fernández Montoya impugnó las apelaciones de las partes acusadoras.
- la defensa del acusado Jorge Rubio Silva solicitó la confirmación íntegra de la sentencia de primera instancia.
- la defensa del acusado Antonio Fernández Flores pidió que se confirmara su absolución.
- la defensa del acusado Oscar Alberto Benavente Pérez pidió también que se confirmara su absolución.
- la defensa de los acusados José Miguel Álvarez Heredia y Bernardino Rodríguez Macías impugnó las apelaciones de las partes acusadoras, y solicitó la confirmación íntegra de la sentencia de primera instancia.
- el Sr. Abogado del Estado como representante del Consorcio de Compensación de Seguros, impugnó la apelación interpuesta por la defensa de la acusadora particular María de los Ángeles Madero Ramírez, y solicitó la confirmación íntegra de la sentencia de primera instancia.

Cuarto.- Remitida la causa a este Tribunal, se formó rollo, fue designado ponente, se celebró vista el pasado día 28 de junio con el resultado que consta en el rollo; y luego de la deliberación los miembros de este Tribunal acordaron por unanimidad resolver como a continuación se expone.

Quinto.- En la tramitación de este rollo se han observado las prescripciones legales, si bien esta sentencia se dicta fuera del plazo legal, por el cúmulo de asuntos asignados al ponente, la complejidad de la presente causa, y el dictado de resoluciones urgentes.

HECHOS PROBADOS

No se aceptan en su integridad los que se consideran acreditados en la sentencia de primera instancia, y en su lugar se formulan los siguientes:

Primero.- El acusado Juan Manuel Fernández Montoya, mayor de edad, compró el día 11 de septiembre de 2003 el turismo de la marca BMW modelo 530 D matrícula 0324 CFW, de seis cilindros y 2.926 centímetros cúbicos de cilindrada; y el día 30 de ese mismo mes y año, habiéndolo pilotado en muy pocas ocasiones y sabiendo que carecía de seguro obligatorio de responsabilidad civil, lo condujo estando cansado para comprobar sus prestaciones por diversas vías públicas de Sevilla. Lo acompañaba el acusado Jorge Rubio Silva, mayor de edad, que ocupó el asiento delantero derecho. Juan Manuel Fernández carecía entonces de permiso de conducir vehículos de motor, y eran escasos sus conocimientos sobre la conducción de automóviles.

Segundo.- Siendo aproximadamente las 22´15 horas, condujo así el turismo BMW mencionado por la Avenida de Pedro Romero; y al llegar al cruce con la calle Tesalónica prosiguió su marcha, adelantando por la izquierda a dos automóviles que le precedían y que estaban detenidos por lucir en rojo el semáforo allí existente, siendo continua la línea pintada en el eje de la calzada.

Tercero.- De todo ello se dio cuenta Juan Manuel Fernández, el cual una vez pasado el cruce acabado de mencionar, continuó conduciendo el BMW por la calle Doctor Laffón Soto, que venía a ser la prolongación de la Avenida de Pedro Romero, y que tenía dos carriles en cada sentido de marcha con el firme en buen estado, siendo de catorce metros la anchura total de la calzada, estando entonces suficientemente iluminada por farolas de alumbrado público, y existiendo en la misma un paso de peatones indicado con señales horizontales y verticales a la altura de la entrada y salida del Complejo Deportivo San Pablo.

Cuarto.- Juan Manuel Fernández entró en la calle Doctor Laffón Soto conduciendo el BMW a una velocidad superior a la máxima autorizada de 40 Km/h, sin prestar atención a la señales de tráfico y a los vehículos o personas que pudiera haber en la calzada o en sus inmediaciones. Por ello, no se percató de las señales de limitación de velocidad, y tampoco se dio cuenta hasta encontrarse a escasa distancia, de que existía el paso de peatones mencionado, y de que lo atravesaban dos personas de derecha a izquierda según el sentido en que circulaba.

Quinto.- Para sortear a esas dos personas, Juan Manuel Fernández frenó y giró el volante hacia la izquierda. El BMW pasó así a la calzada izquierda, según el sentido en que circulaba; y allí, en el mismo paso de peatones y a una distancia de 1´60 metros del eje de la calzada, atropelló a Benjamín Olalla Lebrón, nacido el 26 de agosto de 1968, el cual era una de aquellas dos personas que corriendo intentaba en ese momento sortear al BMW, como consecuencia de cuyo impacto salió proyectado y cayó al suelo a una distancia de 13´40 metros, resultando como consecuencia con daños el BMW.

Sexto.- Juan Manuel Fernández prosiguió inmediatamente después su marcha, disminuyendo en un primer momento la velocidad del BMW; y después de comprobar girando la cabeza o mirando por los espejos retrovisores, que había varias personas junto a Benjamín Olalla, aceleró de nuevo y se fugó sin intentar prestarle auxilio.

Séptimo.- Benjamín Olalla Lebrón, nacido el 26 de agosto de 1968, sufrió graves lesiones al ser atropellado de esa manera; y falleció como consecuencia de las mismas el día 1º de octubre de 2003. Estaba casado con María de los Ángeles Madero Ramírez, nacida el 22 de agosto de 1968, era hijo de José Olalla Navaja y de Ana Lebrón Perea, y sus ingresos netos por trabajo personal ascendieron a -10.911´15- euros en el año 2002, a -729´60- euros en el mes de junio de 2003, y a -778´43- euros en el mes de julio de 2003.

Octavo.- En fecha no determinada, Juan Manuel Fernández Montoya contó todo lo que le había sucedido el 30-09-03 a su tío el acusado Antonio Fernández Flores, que era persona de su confianza; y también lo contó a su amigo el acusado Oscar Alberto Benavente Pérez; y puestos de acuerdo Juan Manuel y Oscar para ocultar la participación de Juan Manuel y de su turismo BMW en el atropello, decidieron y así se hizo que ese vehículo fuera llevado para su reparación a un taller de Málaga en una grúa perteneciente a una empresa también de Málaga, proporcionando Oscar Alberto a Juan Manuel los teléfonos del taller y de dicha empresa de grúas.

Noveno.- Miembros del Grupo de Homicidios de Sevilla del Cuerpo Nacional de Policía supieron por testigos presenciales que el automóvil causante del atropello era de la marca BMW, y posteriormente que el turismo de esa marca matrícula 0324 CFW era propiedad de Juan Manuel Fernández Montoya. Lo interrogaron como testigo el 20 de febrero de 2004, y Juan Manuel les contó que el día 30 de septiembre de 2003 su hermano Antonio Fernández Montoya, nacido el día 21 de julio de 1988, le había dicho que ese mismo día el BMW había chocado con un bidón cuando él lo conducía.

Décimo.- Juan Manuel Fernández, que era la primera figura de una compañía de arte flamenco, uno de cuyos miembros era su hermano Antonio, le había contado con anterioridad lo realmente ocurrido el día 30 de septiembre de 2003; y lo persuadió para que dijera a la Policía y en los Juzgados si era necesario, que el conductor del BMW en el momento del atropello había sido el mismo Antonio Fernández Montoya y no él, poniéndole de manifiesto el grave perjuicio personal y artístico que Juan Manuel Fernández pensaba que podría sufrir si se conocía la verdad de lo acaecido, mientras que no sería grave la sanción que se impusiera a Antonio Fernández si se autoinculpaba, por ser menor de edad.

Undécimo.- Miembros del Grupo de Homicidios mencionado detuvieron a Antonio Fernández Montoya y lo interrogaron el día 23 de febrero de 2004 en presencia de su madre y de su hermano Juan Manuel; y Antonio muy influido por cuanto este último le había dicho, manifestó a los agentes que era él quien conducía el BMW el 30-09-03 cuando atropelló al peatón, dando sobre el accidente detalles que Juan Manuel le había contado. El Grupo de Homicidios lo puso entonces a disposición de la Fiscalía de Menores remitiéndole al propio tiempo el atestado que había instruido, copia del cual entregó el 8 de marzo de 2004 en el Juzgado de Instrucción nº 15 de Sevilla, que investigaba el atropello de Benjamín Olalla Lebrón; y el día 24 de febrero de 2004, Antonio Fernández Montoya ratificó ante la Fiscalía de Menores cuanto había dicho al Grupo de Homicidios.

Duodécimo.- En las diligencias previas nº 828/2004 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Málaga instruidas por delito contra la salud pública, se acordó mediante auto de 4 de febrero de 2004 la intervención del teléfono móvil 626.180.197 del que era titular el acusado Bernardino Rodríguez Macías; y llevada a cabo esa intervención por la Unidad de Asuntos Internos de la Dirección General de la Policía (en delante, UAI), los agentes encargados de las escuchas llegaron a la conclusión después de oírlas que había sido Juan Manuel Fernández Montoya el conductor del BMW cuando atropelló a Benjamín Olalla Lebrón, y que en la ocultación de esa circunstancia estaban implicados los acusados Bernardino Rodríguez Macías, Oscar Alberto Benavente Pérez y José Miguel Álvarez Heredia, los tres mayores de edad.

Décimo tercero.- En fecha no determinada posterior al 23 de febrero de 2004, La UAI comunicó el resultado de las escuchas al Grupo de Homicidios de Sevilla en cuanto se referían al atropello de Benjamín Olalla Lebrón; y el 4 de marzo de 2004 puso el resultado de las mismas escuchas en conocimiento del Juzgado de Instrucción nº 8 de Málaga, procedente del cual se recibió el día 5 de marzo de 2004 testimonio de las escuchas en cuestión en el Juzgado de Instrucción nº 15 de Sevilla.

Décimo cuarto.- A la vista del resultado de la intervención del teléfono móvil 626.180.197, el día 27 de marzo de 2004 miembros del Cuerpo Nacional de Policía detuvieron e interrogaron como imputados a Juan Manuel Fernández Montoya, a Oscar Alberto Benavente Pérez, a Bernardino Rodríguez Macías, y a José Miguel Álvarez Heredia. Recibido el atestado así instruido en el Juzgado de Instrucción nº 15 de Sevilla, su titular recibió declaración a todos ellos como imputados el día 28 del mismo mes. El 12 de mayo de 2004 volvió a recibir declaración a Oscar Alberto Benavente, a José Miguel Álvarez y a Bernardino Rodríguez Macías; y el 21 de junio de 2004, recibió declaración de nuevo como imputado a Juan Manuel Fernández Montoya.

Décimo quinto.- La Sra. Juez de Instrucción nº 15 de Sevilla decretó la prisión provisional comunicada de Juan Manuel Fernández Montoya, eludible mediante fianza de cuarenta mil (40.000) euros, que fue prestada en metálico por su representante artística Eva María Rico Nicolás. Con posterioridad la Sra. Juez de Instrucción elevó la cuantía de esa fianza carcelaria a ciento cuarenta mil (140.000) euros; y la Caja de Ahorros El Monte constituyó aval por importe de cien mil (100.000) euros en favor también de Juan Manuel Fernández Montoya, para constituir la misma fianza carcelaria, que quedó así prestada en su totalidad.

Décimo sexto.- El día 29 de junio de 2005 Eva María Rico Nicolás compareció en el Juzgado de lo Penal nº 8, y manifestó que en el supuesto de que se acordara la devolución de la fianza en metálico de -40.000- euros que había prestado, deseaba que se pusiera esa suma a disposición de Juan Manuel Fernández Montoya para que éste la destinara a la reparación del daño a las víctimas.
La defensa de Juan Manuel Fernández Montoya presentó escrito en el Juzgado Decano de Sevilla el mismo día 29 de junio de 2005, que tuvo entrada en el Juzgado de lo Penal nº 8 de Sevilla el 6 de julio de 2005, del siguiente tenor: I) solicitaba su libertad provisional sin fianza; II) manifestaba mediante otrosí lo siguiente: “Que desde un sincero afán de reparar el daño causado a las víctimas y una vez liberado el efectivo de 40.000 euros en su día prestados y devuelto el aval por importe de otros 100.0000 euros, que esta parte se compromete a hacer efectivo en el plazo que SSª determine, solicito que sea ofrecida a Dª Mª Ángeles Madero Ramírez la cantidad de 105.305´80 euros, a Dª Ana Lebrón Perea y a D. José Olalla Navaja la cantidad de 14.275´30 euros a cada uno”.
Y el juicio oral de la presente causa comenzó el 4 de julio de 2005, y terminó el día 12 del mismo mes.

Décimo séptimo.- La Sra. Juez de Menores nº 2 de Sevilla dictó sentencia de conformidad nº 246/2005 de 31 de mayo: I) declarando probado que “el 23 de febrero de 2004 Antonio Fernández Montoya manifestó en declaración ante la Policía….ser el conductor del turismo BMW 0324 CFW en el momento de atropellar al peatón Benjamín Olalla Lebrón, cuando cruzaba por la calle Doctor Laffón Soto de esta ciudad, dándose posteriormente a la fuga sin asistir al peatón, el cual falleció a causa de las lesiones; a consecuencia de tal declaración se incoó por la Fiscalía de Menores expediente de reforma….ratificando el encartado la declaración, siendo falaz la misma, en cuanto que posteriormente se determinó que el conductor y causante del atropello fue un hermano del menor, Juan Manuel Fernández Montoya….”; II) estimando que Antonio Fernández Montoya era autor de un delito de simulación de delito del artículo 457 CP; y III) imponiéndole determinada medida por la comisión de dicho delito.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Primero: La validez de escuchas telefónicas realizadas.- La sentencia apelada considera nula la intervención acordada y llevada a cabo del teléfono móvil 626.180.197, del que era titular al ocurrir los hechos el acusado Bernardino Rodríguez Macías.
El Ministerio Fiscal considera que esa declaración de nulidad vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 CE), porque “.... la Juez expulsa del procedimiento las escuchas telefónicas aportadas a la causa en virtud de las cuales se descubre la autoría real del delito de homicidio imprudente y del resto de delitos y de imputados implicados en los mismos....De esta forma se priva al Fiscal de unas pruebas obtenidas con todas las garantías, sin vulneración del artículo 18 CE y que han sido presentadas en juicio oral con todos los requisitos legales, causando auténtica indefensión....”. Y la defensa de la acusadora particular apelante María de los Ángeles Madero Ramírez, también estima válida la intervención del teléfono 626.180.197.

Segundo.- El artículo 18.3 CE garantiza el secreto de las comunicaciones telefónicas, salvo resolución judicial; y el 579 LECR establece que ”...2. Asimismo, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, la intervención de las comunicaciones telefónicas del procesado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa. 3. De igual forma, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, por un plazo de hasta tres meses, prorrogable por iguales períodos, la observación de las comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal, así como de las comunicaciones de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos”.

Tercero.- En lo que interesa para resolver las cuestiones planeadas por las partes a este Tribunal, la doctrina sobre las intervenciones telefónicas elaborada por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo, puede resumirse como a continuación se expone:
I) la STC nº 239/2006 de 17 de julio recuerda (FJ 2) que “….Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el juicio sobre la legitimidad constitucional de una medida de intervención de comunicaciones telefónicas exige verificar si la misma se acordó por un órgano judicial, en el curso de un proceso, a través de una resolución suficientemente motivada y con observancia de las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad, esto es, que su adopción responda a un fin constitucionalmente legítimo, como es la investigación de un delito grave, y sea idónea e imprescindible para la consecución de tal fin, debiendo comprobarse la proporcionalidad de la medida a partir del análisis de las circunstancias concurrentes en el momento de su adopción (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril, FFJJ 6 y 7; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 4; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 9, dictadas por el Pleno de este Tribunal). En concreto….resulta imprescindible a tal fin que el órgano judicial exteriorice —por sí mismo en la resolución judicial o por remisión a la solicitud policial, cuyo contenido puede integrar aquélla— la existencia de los presupuestos materiales de la intervención, esto es, los hechos o datos objetivos que puedan considerarse indicios sobre la existencia de un delito grave y sobre la conexión de los sujetos que puedan verse afectados por la medida con los hechos investigados, puesto que tales precisiones constituyen el presupuesto habilitante de la intervención y el prius lógico del juicio de proporcionalidad que ha de realizar el órgano judicial (SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8; 82/2002, de 22 de abril, FJ 3; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 9; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2) (los subrayados son nuestros). Precisando esa relación que ha de constatarse entre la persona y el delito investigados, hemos afirmado que las sospechas, para entenderse fundadas, han de hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido: en primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Es necesario examinar si en el momento de pedir y acordar la medida se pusieron de manifiesto ante el Juez no meras suposiciones o conjeturas, sino datos objetivos que permitieran pensar que la línea telefónica era utilizada por personas sospechosas de la comisión del delito que se investigaba y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la investigación penal, pues de otro modo se desvanecería la exigencia constitucional (SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 11; 165/2005, de 20 de junio, FJ 4; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2)…..”
II) en el mismo sentido la STC nº 259/2005 de 24 de octubre establece que “la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica o su prórroga debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como determinar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, que, en principio, deberán serlo las personas sobre las que recaigan los indicios referidos, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez para controlar su ejecución….Así pues, también se deben exteriorizar en la resolución judicial, entre otras circunstancias, los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo….Tales precisiones son indispensables, habida cuenta que el juicio sobre la legitimidad constitucional de la medida exige verificar si la decisión judicial apreció razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado (existencia del presupuesto habilitante), para analizar después si el Juez tuvo en cuenta tanto la gravedad de la intromisión como su idoneidad o imprescindibilidad para asegurar la defensa del interés público, pues la conexión entre la causa justificativa de la limitación pretendida -la averiguación del delito- y el sujeto afectado por ésta -aquél de quien se presume que pueda resultar autor o participe del delito investigado o pueda haberse relacionado con él- es un prius lógico del juicio de proporcionalidad….. La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos….De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva…. (los subrayados son nuestros).
III) y cuando la intervención telefónica tiene su fundamento en el resultado de otra anterior, y puede surtir efectos en proceso penal distinto de aquél en que se acordó la primera intervención, “es preciso que consten en las diligencias desgajadas los testimonios completos relativos a la cadena de solicitudes de intervención telefónica y autorización judicial de la misma, pues esa es la única posibilidad de que se pueda verificar en esta sede casacional la existencia o no de un efectivo control judicial --juicio de excepcionalidad y de proporcionalidad-- en los términos exigidos por la Constitución a la vista del sacrificio de un derecho fundamental como es el de la privacidad de las comunicaciones durante toda la cadena de intervención. Y en el presente caso no aparece en las actuaciones documento alguno que permita verificar esos esenciales requisitos de constitucionalidad y legalidad de unas intervenciones telefónicas de las que las ahora utilizadas traen causa directa, por lo que estas últimas intervenciones no pueden ser tenidas en cuenta en el enjuiciamiento de los hechos que ahora se estudian” (STS nº 1.769/2003 de 29 de diciembre, que se remite a su vez a las sentencias del mismo Tribunal nº 498/2003 de 24 de abril, y nº 1643/2001 de 24 de septiembre; el subrayado es nuestro).

Cuarto.- En nuestro caso:
I) el Juzgado de Instrucción nº 8 de Málaga investigó mediante sus diligencias previas nº 828/2004 un presunto delito de tráfico de estupefacientes; y mediante oficio nº 25 de fecha 17 de enero de 2004, la Unidad de Asuntos Internos de la Dirección General de la Policía (en adelante, UAI) informó a su titular que “…según ciertas informaciones recibidas….(el ahora acusado)….Bernardino Rodríguez Macías ….pudiera formar parte de una organización dedicada al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes….”; y por otra parte la UAI se dirigió al Juzgado de Instrucción nº 6 de Málaga en funciones de guardia solicitando la intervención del teléfono 952.20.20.29 del que era titular la esposa del mismo Bernardino, intervención que dicho Juzgado nº 6 acordó mediante auto de 17 de enero de 2004.
II) no constan en el presente proceso ni el oficio nº 25 de la UAI de 17-01-04, ni el acabado de mencionar que dirigió al Juzgado de Instrucción nº 6 de Málaga, ni el auto de 17-01-04 dictado por dicho Juzgado nº 6 acordando la intervención del teléfono 952.20.20.29. Sin embargo que dichos oficios se libraron y que tal auto se dictó, se infiere del oficio nº 120 de 24-02-04 dirigido por la UAI al Juzgado de Instrucción nº 8 de Málaga con relación a sus diligencias previas nº 828/2004, oficio nº 120 fotocopia del cual obra a los folios 878 a 880 del tomo V de la presente causa.
III) en el mismo oficio nº 120 de la UAI se dice que “....De la observación telefónica realizada sobre el teléfono número 952.20.20.29, se desprende que Bernardino Rodríguez Macías es titular del teléfono móvil número 626.180.197....por lo que en fecha 04 de febrero de 2004 se solicitó de V.I. la observación telefónica del citado número, mediante oficio número 065 de la Unidad de Asuntos Internos, siendo concedido mediante el correspondiente auto de la misma fecha....”
IV) el oficio acabado de mencionar nº 065 de 04-02-04 de la UAI tampoco obra en la causa; y el auto mencionado de la misma fecha dictado en las diligencias previas nº 828/2004 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Málaga, es del siguiente tenor literal: “A U T O En Málaga a cuatro de febrero de dos mil cuatro. HECHOS ÚNICO.-Con fecha de hoy, la Unidad de Asuntos Internos ha presentado en este Juzgado escrito en el que solicita la intervención del teléfono nº 626.180.197, cuyo titular y usuario es Bernardino Rodríguez Macías, a fin de esclarecer la comisión de Delitos que están investigando. RAZONAMIENTOS JURÍDICOS PRIMERO.- Deduciéndose de lo expuesto por la Unidad de Asuntos Internos que existen fundados indicios de que mediante la intervención y escucha del teléfono nº 626.180.197, cuyo titular y usuario es Bernardo Rodríguez Macías pueden descubrirse hechos y circunstancias de interés sobre la comisión del presuntos delitos, en que pudiera estar implicado, es procedente acordar la intervención telefónica solicitada, que llevarán a efecto por la Comisaría de Policía, conforme autoriza el art. 18.3 de la Constitución Española, en relación con el artículo 579 y concordantes de la LECR. SEGUNDO.- El artículo 118.2º de la LECR establece que la admisión de cualquier actuación procesal de la que result6e la imputación de un delito contra una persona o personas determinadas, deberá ser puesta en conocimiento de los presuntamente inculpados, requisito que no puede cumplirse en las presentes actuaciones pues frustraría la finalidad de las mismas. En consecuencia y conforme determina el art. 302 del mismo cuerpo legal, procede declarar secretas estas actuaciones por tiempo no superior a treinta días. PARTE DISPOSITIVA Se acuerda la intervención y escucha del teléfono nº 626.180.197, cuyo titular y usuario es Bernardino Rodríguez Macías.....” (folios 805 a 808 del tomo V de la presente causa)
V) llevada a cabo la intervención del teléfono móvil 626.180.197, mediante oficio nº 157 de fecha 4 de marzo de 2004 la UAI se dirigió al Sr./Sra. Juez de Instrucción nº 8 de Málaga (folios 76 a 84 del tomo I de la presente causa), dándole cuanto de su resultado en cuanto se refería a los hechos objeto del presente proceso; y remitiéndole al propio tiempo la cinta magnetofónica master nº 1, y una transcripción policial de conversaciones escuchadas los días 13, 19 y 23 de febrero de 2004 (folios 85 a 109 del tomo I de la presente causa).
VI) el mismo día 4 de marzo de 2004 el Sr./Sra. Juez de Instrucción nº 8 de Málaga, en sus diligencias previas nº 828/2004 remitió al Juzgado de Instrucción nº 15 de Sevilla al que había correspondido la instrucción de los hechos objeto de la presente causa, testimonio de dichas previas 828/2004 consistente en el oficio nº 157 de la UAI y en la transcripción policial de conversaciones intervenidas a las que también nos hemos referido (folios 75 a 109 del tomo I de la presente causa); y todo ello se recibió en el Juzgado de Instrucción nº 15 de Sevilla el 5 de marzo de 2004 (folio 110 del tomo I de la presente causa). Y también se refieren a la misma intervención telefónica los folios 2 a 4 y 322 del tomo III de la causa, y el folio 77 del tomo IV de la causa.

Quinto.- A la vista de cuanto se lleva expuesto, desestimamos las apelaciones de las partes acusadoras y confirmamos la sentencia impugnada en cuanto declara la nulidad de la intervención del teléfono 626.180.197, si bien por las razones que a continuación se exponen.
1ª) el auto de 4 de febrero de 2004 acordando esa intervención dictado por el Sr./Sra. Juez de Instrucción nº 8 de Málaga, carece de fundamentación. No concreta en efecto ni poco ni mucho los “fundados indicios....sobre la comisión de presuntos delitos...” que menciona; y por otra parte, remitiéndose al respecto a escrito de la UAI, este escrito no consta en la presente causa. No cabe, pues, considerar fundamentado el auto en cuestión ni en sí mismo considerado ni mediante su integración con la solicitud policial de intervención telefónica, porque, insistimos, esa solicitud no obra en la presente causa. Por ello este Tribunal no ha podido comprobar si contiene o no los indicios de responsabilidad criminal que deben existir según el artículo 579 LECR y la jurisprudencia antes expuesta, para que pueda acordarse válidamente un medida de la trascendencia que tienen siempre las intervenciones de las comunicaciones telefónicas. A esta falta de fundamentación se refirió expresamente la defensa del acusado Oscar Alberto Benavente Pérez, en su escrito de impugnación de las apelaciones de las partes acusadoras (folios 1.058 y 1.059 del tomo VI de la causa).
2ª) por otra parte, solicitando la UAI la intervención del teléfono móvil 626.180.197 del acusado Bernardino a la vista del resultado de anterior intervención del teléfono fijo 952.20.20.29, tampoco contamos con la resolución judicial mediante la que se acordara esa anterior intervención y tampoco con el informe policial precedente relativo a su posible procedencia. Y en consecuencia tampoco puede ser considerada válida la intervención del teléfono móvil en cuestión, porque fuera válida la precedente intervención del teléfono fijo 952.20.20.29, porque en este proceso no se ha probado la validez de la intervención de dicho teléfono fijo. En este punto, nos remitimos a la doctrina jurisprudencial expuesta en el fundamento tercero apartado III) de esta sentencia.
3ª) debemos, pues, ratificar la nulidad de las escuchas telefónicas que venimos analizando; y ello sin necesidad de examinar otras cuestiones a las que se ha referido la Sra. Juez de lo Penal y que han aducido las partes apelantes (la posible vulneración del principio de especialidad, y la forma de incorporación al presente proceso del resultado de tales escuchas). Ya que no habiéndose acreditado los indicios en cuya virtud se acordó la intervención del teléfono móvil 626.180.197, y careciendo como carece de fundamentación el auto que la acordó, ha de ser considerada y así lo acordamos radicalmente nula e insubsanable desde su inicio. No tendremos por tanto en cuenta el resultado de tal intervención (folios 85 a 109, 185 y 329 del tomo I de la causa; folio 193 del tomo II de la causa; folios 3, 4 y 322 del tomo III de la causa; y folio 77 del tomo IV de la causa). Y todo ello lo decimos, con independencia naturalmente de la validez que en la causa del Juzgado de Instrucción nº 8 de Málaga pudieran tener o haber tenido los autos mencionados de 17 de enero y de 4 de febrero de 2004, a la vista de su contenido y de los informes policiales precedentes, y en su caso de datos de otro origen que pudieran haberse tenido en cuenta a la hora de dictar dichas resoluciones, no constando tampoco en el presente proceso esos otros posibles datos.

Sexto: Las consecuencias de la nulidad de las intervenciones telefónicas.- El artículo 11.1 LOPJ establece que “No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”; y la doctrina jurisprudencial sobre este precepto es del siguiente tenor:
I) son radicalmente nulas las pruebas que adolezcan de vulneración directa de derechos fundamentales. “Aunque la prohibición de valorar en juicio pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos no se halla proclamada en un precepto constitucional, tal valoración implica una ignorancia de las garantías propias del proceso (artículo 24.2 CE) y una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad entre las partes en el juicio, y en virtud de su contradicción con ese derecho fundamental y, en definitiva, con la idea de “proceso justo”, debe considerarse prohibida por la Constitución...” (STC 259/2005 de 24 de octubre). Y si el vulnerado es el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas (artículo 18.3 CE), la prohibición a la que nos acabamos de referir “...afecta, en primer término, a las cintas en que se grabaron las conversaciones y sus transcripciones. Igualmente, de la declaración de la vulneración del mencionado derecho fundamental deriva la prohibición de incorporar al proceso el contenido de las conversaciones grabadas mediante las declaraciones de los policías que llevaron a cabo las escuchas, pues con tales declaraciones lo que accede al proceso es, pura y simplemente, el conocimiento adquirido al practicar la prueba constitucionalmente ilícita....” (STC 259/2005).
II) la declaración de lesión de un derecho fundamental no tiene, sin embargo, como consecuencia automática la prohibición constitucional de valoración de toda prueba conectada de forma natural con las directamente obtenidas con vulneración directa de derechos fundamentales. “...En supuestos excepcionales hemos considerado lícita la valoración de pruebas que, aunque se encuentren conectadas desde una perspectiva natural con el hecho vulnerador del derecho fundamental, por derivar del conocimiento adquirido a partir del mismo, puedan considerarse jurídicamente independientes.... La razón fundamental que avala la independencia jurídica de unas pruebas respecto de otras radica en que las pruebas derivadas son, desde su consideración intrínseca constitucionalmente legítimas, pues ellas no se han obtenido con vulneración de ningún derecho fundamental. Por ello, para concluir que la prohibición de valoración se extiende también a ellas, habrá de precisarse que se hallan vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo de modo directo, esto es, habrá que establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuridicidad). En la presencia o ausencia de esa conexión reside, pues, la ratio de la interdicción de la valoración de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones" (STC 28/2002 de 11 de febrero).
III) la transferencia del carácter ilícito de las pruebas originales a las derivadas, se produce, pues, en virtud de la existencia de una conexión de antijuridicidad. Conexión cuya presencia resulta del examen conjunto del acto lesivo del derecho y su resultado, tanto desde una perspectiva interna, es decir, en atención a la índole y características de la vulneración del derecho sustantivo, como desde una perspectiva externa, a saber, de las necesidades esenciales de tutela exigidas por la realidad y efectividad de este derecho. “Para determinar si existe o no esa conexión de antijuridicidad....(ha de tenerse en cuenta)....una doble perspectiva de análisis: una perspectiva interna, que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en la prueba originaria (qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en qué forma), así como al resultado inmediato de la infracción (el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente). Por otro lado, una perspectiva externa, que atiende a las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo, cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo” (STC 26/2006 de 30 de enero)
IV) “Por tanto la posibilidad de valoración en juicio de pruebas que pudieran estar conectadas con otras obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos requiere un análisis a dos niveles: en primer lugar, ha de analizarse si existe o no conexión causal entre ambas pruebas, conexión que constituye el presupuesto para poder hablar de prueba derivada. Sólo si existiera dicha conexión procede el análisis de la conexión de antijuridicidad (cuya inexistencia legitimaría la posibilidad de valoración de la prueba derivada). De no darse siquiera la conexión causal no sería necesario ni procedente analizar la conexión de antijuridicidad, y ninguna prohibición de valoración en juicio recaería sobre la prueba en cuestión” (STC 28/2002 antes mencionada).
V) la declaración del acusado puede ser una prueba válida de cargo, aun estando conectada naturalmente con una prueba antecedente en que se vulneró directamente un derecho fundamental, porque puede no existir conexión de antijuridicidad entre una y otra prueba. “La declaración del acusado en la medida en que ni es en sí misma contraria al derecho a la inviolabilidad domiciliaria o al derecho al proceso con todas las garantías, ni es el resultado directo del registro practicado, es una prueba independiente del acto lesivo de la inviolabilidad domiciliaria. La independencia jurídica de esta prueba se sustenta de un lado en que las garantías constitucionales que rodean su práctica (derecho a no declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable, y asistencia letrada), constituyen un medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima; y de otro lado, en que el respeto de dichas garantías permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de la declaración, de forma que la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite romper jurídicamente cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito. Esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificarían su exclusión probatoria. Ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental” [STC 8/2000 de 17 de enero; y en el mismo sentido las SSTC nº 136/2000 de 29 de mayo, y la del Pleno de 18 de septiembre de 2002 (referida a intervenciones telefónicas ilícitas)].
La STC del Pleno nº 184/2003 de 23 de octubre establece en el mismo sentido que “este Tribunal ha declarado la autonomía jurídica y la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión, esto es, de las declaraciones de los imputados, al entender que los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida (por todas, STC 161/1999, de 27 de septiembre, FJ 4). En consecuencia, prosigue la citada STC 161/1999, “las garantías frente a la autoincriminación reseñadas permiten afirmar, cuando han sido respetadas, la espontaneidad y voluntariedad de la declaración. Por ello, la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito. A su vez, desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificarían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental” (FJ 4)”. Y del mismo tenor es el ATC del Pleno nº 198/2005.
VI) la doctrina mayoritaria del Tribunal Supremo sobre la interpretación del artículo 11.1 LOPJ, viene expuesta por su sentencia nº 1.487/2005 de 13 de diciembre en los siguientes términos:
"....diversas sentencias del TC....han deslindado cuidadosamente la causalidad material de la causalidad jurídica en relación a la extensión que ha de dársele a la nulidad de una prueba y las consecuencias que de ella se deriven, de suerte que no es la mera conexión de causalidad la que permite extender los efectos de la nulidad a otras pruebas, sino la conexión de antijuricidad la que debe de darse....hay que diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de estas ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11.1 LOPJ, de aquellas otras independientes y autónomas de la prueba nula y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho, deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendente a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida....”
“….la STC 86/95....también en relación a la prueba de confesión del imputado, declaró: aptitud de tal declaración una vez verificado que se prestó con respeto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo. También puede citarse la STC 239/99 de 20 de diciembre, en la que se reitera la doctrina de que no existe nexo de antijuridicidad que invalide la declaración del condenado sobre la realidad de la ocupación del arma en el domicilio, confesión que fue prestada en el Plenario, y la nulidad del registro domiciliario en el que fue hallada, no debiéndose indagar las razones del porqué el recurrente en el Plenario, debidamente instruido, decidió reconocer la ocupación del arma cuando pudo simplemente negarse a declarar o guardar silencio.....”
“….En definitiva, puede concluirse que en relación a la prueba de confesión del inculpado esta puede operar como una prueba autónoma e independiente de la prueba declarada nula siempre que se acredite que dicha declaración se efectuó: a) previa información de sus derechos constitucionales, entre los que se encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar, b) encontrarse en el momento de la declaración asistido de su letrado y c) tratarse de una declaración voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar tal voluntariedad, condiciones todas que nos conducen a concretar como escenario de tal declaración el Plenario, por ser en ese momento donde tales derechos y garantías se desarrollan en la mayor extensión. Como se afirma en la ya citada STC 161/99 EDJ 1999/27065 “....De lo que se trata es de garantizar que una prueba como es la de confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible por el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responde a un acto de.... inducción fraudulenta o intimidación....”.
“…..No se ignora que recientemente se han dictado por esta Sala dos sentencias -23/2003 de 17 de enero y 58/2003 de 22 de enero -que efectúan una nueva interpretación del ámbito de expansión de los efectos indirectos de la prueba nula en el sentido de incluir en ellos toda información obtenida al hilo del descubrimiento de la obtenida por la prueba nula, con la consecuencia de que el interrogatorio efectuado en tales circunstancias ya estaría viciado porque el conocimiento de tales hechos lo habría sido en base a la prueba nula, cuya inexistencia debe --debería-- operar no sólo en el campo del mundo jurídico sino también en el real, con lo que la confesión inculpatoria del acusado en el Plenario, no obstante estar prestada con todas las garantías y puntualmente informado de la nulidad de la prueba, sería igualmente y en todo caso nula porque los datos que sirvieron de base al interrogatorio procedían de un hallazgo obtenido en una prueba invalidada, con la conclusión de resultar imposible efectuar al inculpado pregunta alguna relativa al descubrimiento obtenido a través de la prueba anulada, dada su naturaleza de pregunta capciosa en el sentido de inductoras a error. Doctrina semejante pero más modulada se encuentra en la STS 160/2003 de 24 de febrero. En todo caso se trata de una tesis minoritaria dentro de la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional ya citada”.
“En todo caso, no estará de más recordar la reflexión contenida, también, en la STC 161/99 de 27 de septiembre, ya citada, que al respecto afirma que “....que el hallazgo de la droga fuera consecuencia de un acto ilícito no supone que la droga no fue hallada, ni que sobre el hallazgo no se puede proponer prueba porque haya de operarse como si no hubiera sucedido....la droga existe, fue hallada, decomisada y analizada....”, y se concluye “....no puede aceptarse la afirmación hecha por el demandado de que no se le podía preguntar por la droga....Es evidente que como se indica en la STS 1203/2002 de 18 de julio “....ha de evitarse que esta fórmula (se refiere a la conexión de antijuridicidad) se constituya en una fuente de inseguridad que vacíe de contenido efectivo la disposición legal expresa prevenida en el art. 11-1º LOPJ y nos retrotraiga en esta materia a criterios probatorios ya superados con la aprobación de la LOPJ....”, por ello será preciso un especial análisis de las condiciones concretas y en cada caso en las que se produjo la confesión incriminatoria, en orden a verificar que ella fue exponente de su libre voluntad autodeterminada y no viciada por la realidad del hallazgo de la droga”.
Y en este punto y como dice la STC 161/1999 de 27 de septiembre, “La validez de la confesión, como dijimos en la STC 86/1995….´no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas y objetivas de su obtención´. De lo que se trata es de garantizar que una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible por el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responda a un acto de compulsión, inducción fraudulenta o intimidación”.
VII) Como señala la reciente sentencia nº 484/2006 de 31 de julio de la Sección Primera de esta misma Audiencia Provincial, existen por tanto sobre la validez de la confesión de los acusados existen tres posturas diferentes. Según la primera, es valida esa confesión con independencia de las circunstancias materiales en las que se efectuó, siempre y cuando se hayan observado las garantías formales de instrucción de derechos al imputado, y se preste su declaración con asistencia letrada. La segunda mantenida por las SSTS 23/2003 y 58/2003, considera que la confesión autoinculpatoria practicada como consecuencia de una prueba que vulnera un derecho fundamental, es igualmente nula. Y la tercera, que acepta dicha sentencia 484/2006 con cita de la STC 161/99 y que asumimos igualmente, sienta que para determinar la validez de la confesión por haber tenido lugar de modo independiente y libre de cualquier sugestión derivada del resultado de pruebas nulas, es menester analizar cuidadosamente las condiciones concretas en que se produjo, para verificar si es o no exponente de la libre voluntad autodeterminada del imputado, no viciada por datos obtenidos en virtud de pruebas que vulneran la Constitución. Y viene a decir la misma sentencia 484/2006, con cita de la STS de 13-12-2005, que la confesión independiente de cualquier circunstancia del proceso es únicamente la obtenida en el juicio oral.

Séptimo.- En nuestro caso la nulidad que ya hemos ratificado de la intervención del teléfono móvil 626.180.197, priva de valor probatorio conforme a lo expuesto al contenido de las grabaciones correlativas, y tiene también como consecuencia la prohibición de considerar como pruebas válidas las declaraciones de los policías que llevaron a cabo las escuchas. Y en cuanto a las declaraciones de los acusados, examinaremos por separado su posible nulidad una vez puestas en relación con las pruebas cuya nulidad ya hemos acordado.

Octavo: Los delitos atribuidos al acusado Juan Manuel Fernández Montoya de homicidio por imprudencia del artículo 142.1.2 CP en concurso normativo con un delito de conducción temeraria del artículo 381 CP, y de omisión del deber de socorro del artículo 195.1.3 CP.- La Sra. Juez de lo Penal ha condenado a Juan Manuel Fernández Montoya como autor de un delito de homicidio imprudente del artículo 142.1.2 CP y de un delito de omisión del deber de socorro del artículo 195.1.3 CP, y no ha considerado acreditado que cometiera otro delito del artículo 381 CP, que se refiere a quien “condujere un vehículo de motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta y pusiera en concreto peligro la vida o la integridad de las personas....”.
Según la defensa de Juan Manuel Fernández Montoya, debe ser revocada su condena por los delitos de los artículos 142.1.2 y 195.3 CP, y debe ser considerado únicamente autor de una falta de muerte por imprudencia del artículo 621.2.4 CP.
Y las partes acusadoras apelantes han solicitado: I) su condena como autor de un delito del artículo 381 CP en concurso con el delito del artículo 142.1.2 CP, a tenor de lo establecido en su artículo 383.1; II) la ratificación, por tanto, de su condena por el delito del artículo 142.1.2 CP, y asimismo de su condena por delito del artículo 195.1.3 CP; III) la inclusión en el relato fáctico de la sentencia de primera instancia de datos que considera acreditados; y IV) la revocación de determinadas apreciaciones contenidas en dicha resolución.

Noveno.- Según el artículo 142.1.2 CP, “1. El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, será castigado, como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro años. 2. Cuando el homicidio imprudente sea cometido utilizando un vehículo a motor, un ciclomotor o un arma de fuego, se impondrá asimismo, y respectivamente, la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores o la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, de uno a seis años”. Y el artículo 621.2.4 CP establece que “....2. Los que por imprudencia leve causaren la muerte de otra persona, serán castigados con la pena de multa de uno a dos meses. 4. Si el hecho se cometiera con vehículo de motor o ciclomotor, podrá imponerse además la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de tres meses a un año”.

Décimo.- Sobre los requisitos de la imprudencia (artículo 5º CP), y sobre la diferencia entre la imprudencia grave y la leve, existe una consolidada jurisprudencia.
La STS nº 270/1995 de 22 de febrero dice que “.....Nuestra Sentencia 636/2002, de 15 de abril, con relación al delito de homicidio imprudente, previsto en el art. 142 del Código Penal, nos dice que la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que la “imprudencia” exige: a) un acción u omisión voluntaria no maliciosa; b) una infracción del deber de cuidado; c) un resultado dañoso derivado, en adecuada relación de causalidad, de aquella descuidada conducta; d) la creación de un riesgo previsible y evitable (v. SS. 19 abril 1926, 7 enero 1935, 28 junio 1957, 19 junio 1972 y 15 marzo 1976, entre otras muchas). La imprudencia viene integrada por un “elemento psicológico” (que consiste en el poder y facultad humana de previsión y que se traduce en la posibilidad de conocer y evitar el evento dañoso) y un “elemento normativo” (representado por la infracción del deber de cuidado) (v., “ad exemplum”, SS. 5 marzo 1974 y 4 febrero 1976). La relación de causalidad a que se ha hecho mención ha de ser directa, completa e inmediata, así como eficiente y sin interferencias (v. SS. 17 febrero 1969, 10 febrero 1972 y 19 diciembre 1975, entre otras muchas). El deber de cuidado, que está en la base de toda imprudencia, puede provenir tanto de un precepto jurídico, como de una norma de la común experiencia general, admitida en el desenvolvimiento ordinario de la vida (v. SS. 21 enero y 15 marzo 1976, entre otras muchas). La imprudencia temeraria (hoy grave), finalmente, consiste en la omisión de elementales normas de cuidado que cualquier persona debe observar en los actos de la vida ordinaria (v., “ad exemplum”, SS. 22 diciembre 1955 y 18 noviembre 1974). Se caracteriza, en suma, la imprudencia grave por imprevisiones que eran fácilmente asequibles y vulgarmente previsibles, así como por la desatención grosera relevante, de la que es exigible a cualquier persona (v. “ad exemplum”, la S. 18 diciembre 1975). Pues bien, como ya expresábamos, a modo de resumen, en nuestra sentencia de 18 de septiembre de 2001 -exponente de otras muchas-, las infracciones culposas o por imprudencia, sean delito o falta, están constituidas por los siguientes elementos: a) la producción de un resultado que sea la parte objetiva de un tipo doloso; b) la infracción de una norma de cuidado, cuyo aspecto interno es del deber de advertir la presencia del peligro, y cuyo aspecto externo es el deber de comportarse conforme a las normas de cuidado previamente advertido; c) que se haya querido la conducta descuidada, con conocimiento del peligro o sin él, pero no el hecho resultante de tal conducta. Mientras que en la infracción de la norma de cuidado se contiene el desvalor de la acción, es en la resultancia de la acción imprudente donde reside el desvalor del resultado. Desvalor que en uno y otro caso admite graduaciones y niveles de los que depende la distinción entre el delito y la falta. En efecto, en el delito de imprudencia con resultado de muerte (art. 142.1º CP) es necesario que la imprudencia sea grave, convirtiéndose en la falta del artículo 621.2º del Código Penal cuando la imprudencia es leve....”.
Y según la STS 282/2005 de 4 de marzo, “.....en la STS 665/2004, de 30 de junio, se señalaba, recogiendo lo ya dicho en la STS núm. 966/2003, de 4 de julio, que “el nivel más alto de la imprudencia está en la llamada “culpa con previsión”, cuando el sujeto ha previsto el resultado delictivo y pese a ello ha actuado en la confianza de que no habrá de producirse y rechazándolo para el supuesto de que pudiera presentarse. Aquí está la frontera con el dolo eventual, con todas las dificultades que esto lleva consigo en los casos concretos. En el vértice opuesto se encuentra la culpa sin previsión o culpa por descuido o por olvido, en que el sujeto no prevé ese resultado típico, pero tenía el deber de haberlo previsto porque en esas mismas circunstancias un ciudadano de similares condiciones personales lo habría previsto. Es la frontera inferior de la culpa, la que separa del caso fortuito”. Desde otra perspectiva, generalmente se ha entendido que la omisión de la mera diligencia exigible dará lugar a la imprudencia leve, mientras que se calificará como temeraria, o actualmente como grave, cuando la diligencia omitida sea la mínima exigible, la indispensable o elemental, todo ello en función de las circunstancias del caso. De esta forma, la diferencia entre la imprudencia grave y la leve se encuentra en la importancia del deber omitido en función de las circunstancias del caso, debiendo tener en cuenta a estos efectos el valor de los bienes afectados y las posibilidades mayores o menores de que se produzca el resultado, por un lado, y por otro la valoración social del riesgo, pues el ámbito concreto de actuación puede autorizar algunos particulares niveles de riesgo. La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en ocasiones en este sentido, afirmando que la gravedad de la imprudencia se determinará en atención, de un lado, a la importancia de los bienes jurídicos que se ponen en peligro con la conducta del autor y, de otro, a la posibilidad concreta de que se produzca el resultado, (STS núm. 2235/2001, de 30 de noviembre). El dolo eventual, por otra parte, existirá cuando el autor conozca el peligro concreto al que da lugar su conducta y a pesar de eso la ejecute, despreciando la posibilidad cercana del resultado....”.

Undécimo.- Al igual que la Sra. Juez de lo Penal, consideramos que los hechos constituyen un delito de homicidio por imprudencia grave del artículo 142.1.2 CP, cometido como autor por Juan Manuel Fernández Montoya, y no la falta de muerte por imprudencia simple del artículo 621.2.4 CP apreciada por su defensa. Ello por las siguientes consideraciones:
1ª) la configuración del lugar del atropello, se infiere del atestado y de su ampliación, instruidos por la Policía Local y ratificados en el juicio oral por varios de sus agentes. La calle Doctor Laffón Soto tenía como hemos dicho el día 30 de septiembre de 2003 dos carriles en cada sentido de marcha, el firme en buen estado, y la velocidad máxima limitada a 40 Km/h; y su iluminación artificial encendida al ocurrir los hechos, permitía ver con antelación suficiente la señal de limitación de velocidad, y también las señales horizontales y verticales de un paso de cebra existente a la altura del Complejo Deportivo San Pablo, en la dirección que llevaba Juan Manuel Fernández. El perito propuesto por su defensa afirmó en el juicio oral que era mala la visibilidad del paso de cebra en cuestión, y muy defectuosa su señalización. Sin embargo nada de ello se infiere de lo informado por la Policía Local, cuyos agentes examinaron el lugar del atropello el mismo día en que ocurrió; y los peritos de la Guardia Civil que informaron asimismo en el juicio oral, difirieron de dichas apreciaciones del perito de la defensa, y aseguraron que un conductor atento hubiera percibido a una distancia de -43´25- metros la situación de peligro que pudiera existir en el mismo paso de cebra.
2ª) no cabiendo duda alguna de que Benjamín Olalla falleció como consecuencia de las lesiones que sufrió al ser atropellado por el automóvil BMW conducido por Juan Manuel Fernández Montoya, éste reconoció en el juicio oral que no se dio cuenta de la limitación de la velocidad a 40 Km/h y de la existencia del paso de peatones; y por tanto conducía sin prestar atención a las incidencias del tráfico.
3ª) lo acabado de exponer bastaría para ratificar su condena como autor de un delito de homicidio por imprudencia grave, porque esa manera temeraria de conducir fue sin duda la causa exclusiva de que atropellara y causara la muerte del peatón Benjamín Olalla. Pero hay más.
4ª) Juan Manuel Fernández carecía de permiso de conducir vehículos de motor, y tenemos la convicción de que eran escasos sus conocimientos para pilotar automóviles. Dice la STS nº 282/2005 de 4 de marzo que “El permiso de conducir, en sus distintas modalidades, es un requisito administrativo necesario para manejar legalmente un vehículo por las vías públicas. Quien lo obtiene debe presumirse que ha demostrado ante los funcionarios competentes una mínima pericia en el manejo del vehículo del que se trate, según las pautas administrativamente establecidas para el examen. Sin embargo, por sí mismo no es demostrativo para todo caso de una absoluta pericia del conductor, como tampoco el hecho de no haberlo obtenido lo es de una absoluta impericia. Es claro que alguien sin permiso de conducir, por las razones que sean, no es necesariamente un conductor sin la pericia suficiente para el manejo de un concreto vehículo o clase de vehículos”.
Ahora bien, si no tener permiso de conducir automóviles no prueba sin más que se carece de la pericia suficiente para pilotarlos, es sin embargo un dato indiciario de esa carencia. Y si como en nuestro caso, no se ha practicado prueba alguna que permita inferir que Juan Manuel Fernández Montoya tenía el día de autos conocimientos suficientes para pilotar el BMW, esos conocimientos no pueden considerarse acreditados. Por ello, insistimos que eran escasos tales conocimientos; y un dato más que abona la calificación de grave de su imprudencia al ocurrir los hechos, es que pese a no estar ducho en la conducción de automóviles, ningún inconveniente tuvo en pilotar uno como el BMW de considerable potencia, como también consta en la causa (vid. el permiso de circulación y el certificado de características técnicas del BMW, al folio 13 del tomo II de la causa).
En el juicio oral testimonió Bernardo Moreno Sánchez, profesor de autoescuela, y no hay razón para dudar de la veracidad de lo que entonces contó: que Juan Manuel Fernández Montoya dio clases en su autoescuela, que sabía ya conducir, y que aprobó en la primera ocasión en que se presentó al examen para obtener el permiso de conducir. Sin embargo el Sr. Moreno Sánchez dijo también que Juan Manuel Fernández dio la primera clase en la autoescuela el día 2 de noviembre de 2004, es decir más de un año después de ocurridos los hechos; y de sus manifestaciones no se infiere que tuviera suficientes conocimientos para pilotar automóviles el 30 de septiembre de 2003.
5ª) Juan Manuel Fernández también dijo en el juicio oral que muy poco antes del atropello llegó a un semáforo, y que allí adelantó por la izquierda a dos automóviles, puede que por la parte izquierda de la calzada; y dados los datos objetivos que contiene el atestado de la Policía Local, ese semáforo era el situado en la confluencia con la calle Tesalónica de la Avenida de Pedro Romero, de la que procedía, siendo la calle Doctor Laffón Soto continuación de dicha Avenida. El acusado Jorge Rubio Silva, que como ya sabemos ocupaba cuando los hechos el asiento delantero derecho del BMW, dijo en el juicio oral refiriéndose sin duda a ese mismo semáforo, que allí adelantaron por la izquierda a uno o dos vehículos detenidos. Y que el adelantamiento de dos vehículos tuvo lugar luciendo en rojo dicho semáforo y con invasión de la calzada izquierda, siendo continua la línea pintada en el eje de las dos calzadas, se infiere de las manifestaciones en el juicio oral de los conductores de dichos dos vehículos Miguel Sierra Gómez y Juan José González Fernández y de la usuaria de uno de ellos Dolores Ortiz Martínez, que acompañaba a su novio Miguel Sierra.
En consecuencia, Juan Manuel Fernández entró en la calle Doctor Laffón Soto en que ocurrió el atropello del peatón, inmediatamente después de haber adelantado por la izquierda e invadiendo la calzada de sentido contrario a dos automóviles detenidos en espera de que luciera en verde el semáforo allí existente.
6ª) no se ha acreditado suficientemente la velocidad del BMW cuando entró y circuló por la calle Doctor Laffón Soto, hasta instantes antes del atropello. Sin embargo tenemos la convicción de que era sensiblemente superior a la máxima autorizada de 40 Km/h. En primer lugar porque al ser interrogado por la Policía el 27-03-04, Juan Manuel Fernández dijo que en un momento dado y yendo a gran velocidad se le cruzó un peatón, y no consiguió esquivarlo; y al declarar en el Juzgado de Instrucción al día siguiente, si bien no ratificó de manera expresa esas manifestaciones, tampoco negó que fuera a gran velocidad, sino que de manera ambigua dijo que no podía decir a qué velocidad iba, y que todo había sido como un mal sueño borroso. En segundo término el acusado Jorge Rubio Silva declaró en el Juzgado de Instrucción como imputado el 14-04-04, afirmando que esa velocidad era de 60 a 70 Km/h cuando entraron en la calle Doctor Laffón Soto, por más que en el juicio oral manifestara que no lo recordaba. Y en tercer lugar, también han aseverado que dicha velocidad era muy superior a los 40 Km/h los testigos presenciales Manuel Hidalgo Moya, Manuel Sierra Gómez, Dolores Ortiz Martínez, Juan José González Fernández y Juan José Cruz Arque.
Y en cuanto a la velocidad del BMW en el momento del atropello, difiriendo al respecto los peritos que informaron en el juicio oral, consideramos que no es un dato relevante. Siendo lo decisivo la velocidad superior a la máxima autorizada de 40 Km/h del BMW instantes antes del atropello, y que en el momento en que se produjo si bien había disminuido porque Juan Manuel Fernández frenó, fue la suficiente para proyectar al cuerpo de Benjamín Olalla a una distancia de 13´40 metros, dato este último también reflejado en al atestado de la Policía Local.
7ª) al ocurrir el atropello Juan Manuel Fernández Montoya estaba cansado. Así lo dijo en el juicio oral, donde también reconoció que había cogido el BMW para probarlo.
8ª) el atropello del peatón se produjo en el paso de cebra a que nos hemos referido. Así se infiere de las diligencias practicadas por la Policía Local, y del testimonio en el juicio oral de Fernando Melero Escobar, que era el otro peatón que junto con el fallecido cruzaba por el paso de cebra, y que consiguió eludir al BMW porque se detuvo y retrocedió, mientras que Benjamín Olalla intentó sin conseguirlo llegar a la otra acera de la calle Doctor Laffón Soto.
9ª) y que Juan Manuel Fernández intentó esquivar por la izquierda a Benjamín Olalla al propio tiempo que frenaba, se infiere de sus manifestaciones, y se razona en el informe pericial emitido por la Guardia Civil.
10ª) cuanto antecede evidencia que Juan Manuel Fernández condujo el BMW en la ocasión de autos omitiendo normas de prudencia en el tráfico indispensables y elementales, y provocando como consecuencia el atropello y muerte de Benjamín Olalla. Su defensa ha pedido como sabemos que se le condene como autor de una falta de muerte por imprudencia leve. Sin embargo como grave debe ser calificada su conducción imprudente, si tenemos en cuenta que el día 30 de septiembre de 2003 eran escasos sus conocimientos y su experiencia en la conducción de automóviles, que pese a ello y a estar cansado no tuvo inconveniente alguno en pilotar un turismo de considerable potencia que había comprado poco antes, que lo condujo sin prestar atención a las señales y a las incidencias del tráfico, hasta el punto de adelantar muy poco antes del atropello por la izquierda a dos automóviles detenidos ante un semáforo en rojo, invadiendo para ello la calzada izquierda pese a ser continua la línea pintada en su eje, y que finalmente entró en la calle Doctor Laffón Soto y llegó hasta el paso de peatones tantas veces mencionado, a velocidad superior a la máxima autorizada y sin atender la señalización de dicho paso de peatones. Cometió, por tanto, el delito del artículo 142.1.2 CP por el que viene condenado.

Duodécimo.- El artículo 381 CP, según su redacción vigente al tiempo de los hechos, establece que “El que condujere un vehículo a motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta y pusiera en concreto peligro la vida o la integridad de las personas, será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta seis años”; y comentando este precepto, dice la STS nº 561/2002 de 1º de abril que “La conducción temeraria es, en principio, un ilícito administrativo que el art. 65.5.2.c) de la Ley sobre Tráfico, Circulación de vehículos a motor y Seguridad Vial tipifica como infracción muy grave. No obstante, cuando la temeridad es manifiesta, es decir, patente, clara y con ella se pone en concreto peligro la vida o la integridad de las personas, el ilícito se convierte en penal y da lugar al delito previsto en el art. 381 CP. Conduce temerariamente un vehículo de motor quien incurre en la más grave infracción de las normas de cuidado formalizadas en la Ley de Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial. Siendo así, la temeridad que integra la infracción administrativa es, en principio, la misma que la que integra el delito. La diferencia entre una y otro está en que en el delito la temeridad es notoria o evidente para el ciudadano medio y, además, crea un peligro efectivo, constatable, para la vida o la integridad física de personas identificadas o concretas, distintas del conductor temerario”.
En nuestro caso los hechos ocurridos hasta el momento del atropello del peatón constituyen también un delito del artículo 381 CP cometido como autor por Juan Manuel Fernández Montoya. Ya que su conducta gravemente imprudente hasta ese momento, conduciendo sin duda con temeridad manifiesta, creó una situación de peligro efectivo y constatable como dice el Tribunal Supremo, para la vida de las dos personas que cruzaban la calle Doctor Laffón Soto por el paso de peatones a que nos hemos referido. Esa situación de grave peligro para las personas, tuvo como ya hemos visto fatales consecuencias para una de esas dos personas; y visto lo expuesto en el anterior fundamento undécimo de esta sentencia, nada tenemos que añadir en este punto, sino insistir en que la “temeridad manifiesta” a que se refiere el artículo 381 CP se da en nuestro caso por las mismas razones en que hemos fundamentado la condena por un delito del artículo 142.1.1 CP
En consecuencia y tal como han pedido las partes acusadoras apelantes, condenamos a Juan Manuel Fernández Montoya como autor de un delito de homicidio por imprudencia grave del artículo 142.1.2 CP en concurso con un delito contra la seguridad del tráfico del artículo 381 CP. Ahora bien, para la imposición de penas aplicaremos únicamente las reglas del primero de dichos dos preceptos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 383.1 CP. Ya que el delito del artículo 142.1.2 CP está más gravemente penado que el del artículo 381 CP.
Por último, en este punto es necesario añadir, vistas las alegaciones de las acusaciones apelantes, que la conducción del acusado posterior al atropello del peatón, no se ha acreditado que esté incursa también en el artículo 381 CP. Ya que si rebasó entonces en rojo alguno o algunos de los semáforos que encontró en su camino, tesis esta de las partes acusadoras que reconoció aunque con reticencias Juan Manuel Fernández en el juicio oral, no consta que creara de esa manera una situación concreta de peligro para la vida y/o la integridad física de su acompañante Jorge Rubio Silva o de terceras personas. Rebasar en rojo un semáforo es una infracción administrativa, pero la aplicación de dicho artículo 381 requiere en todo caso que se cree una situación no de peligro abstracto sino de peligro concreto y efectivo para la vida y/o la integridad física de persona o personas determinadas.

Décimo tercero.- Según el artículo 195.1.3 CP, en su redacción vigente cuando los hechos ocurrieron, “1. El que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros, será castigado con la pena de multa de tres a doce meses.....3. Si la víctima lo fuere por accidente ocasionado fortuitamente por el que omitió el auxilio, la pena será de prisión de seis meses a un año y multa de seis a doce meses, y si el accidente se debiere a imprudencia, la de prisión de seis meses a dos años y multa de seis a veinticuatro meses”.
El bien jurídico protegido por el artículo 195 CP la solidaridad humana, el deber que tienen todas las personas de prestar ayuda o socorrer a otra persona cuya vida y/o integridad física se encuentren en peligro; y la doctrina jurisprudencial más reciente sobre el precepto es como sigue:
I) “el delito de omisión del deber de socorro requiere para su existencia: 1º) Una conducta omisiva sobre el deber de socorrer a una persona desamparada y en peligro manifiesto y grave, es decir, cuando necesite protección de forma patente y conocida y que no existan riesgos propios o de un tercero, como pueda ser la posibilidad de sufrir lesión o perjuicio desproporcionado en relación con la ayuda que necesita. 2º) Una repulsa por el ente social de la conducta omisiva del agente. 3º) Una culpabilidad constituida no solamente por la conciencia del desamparo de la víctima y la necesidad de auxilio, sino además por la posibilidad del deber de actuar (SSTS 23 de febrero de 1981; 27 de noviembre de 1982; 9 de mayo de 1983; 18 de enero de 1984; 4 de febrero y 13 de marzo de 1987; 16 de mayo, 5 de diciembre de 1989, 25 de enero, 30 de abril y 18 de mayo de 1991 y 13 de mayo de 1997). La existencia de dolo se ha de dar como acreditada en la medida en que el sujeto tenga conciencia del desamparo y del peligro de la víctima, bien a través del dolo directo, certeza de la necesidad de ayuda, o del eventual, en función de la probabilidad de la presencia de dicha situación, pese a lo cual se adopta una actitud pasiva. La persona que sufre el accidente, en este caso el ciclista atropellado por el recurrente, inmediatamente después del suceso evidentemente no estaba amparada. Se puede afirmar que, como resultado de la gravedad del accidente la víctima se encontraba en situación patente y manifiesta de peligro grave, precisamente cuando el conductor realiza la acción típica de omisión del deber exigible. Como dijimos en la STS de 16 de mayo de 2002, ante un accidente, como el que causó el acusado la exigencia social de solidaridad está reforzada con sanción penal en caso de omitirse la prestación de ayuda que se impone a cualquier persona que, independientemente de sus conocimientos profesionales pueda aportar auxilio a quien se encuentre en grave peligro, a no ser que esa asistencia determine un riesgo para quien pueda prestarlo o para terceras personas. El texto del artículo 195 del Código Penal sanciona la omisión de auxilio para cualquier persona y no solamente para quien, por sus conocimientos técnicos, pudiera ser de mayor utilidad para quien esté en peligro. En el caso de autos, el recurrente manifiesta que no pudo detener la marcha de su vehículo porque otro conductor le perseguía. Esta circunstancia, además de normal en una situación como la acaecida, evidencia que el acusado ya había iniciado la huída del lugar del accidente lo que obligó a un tercero a perseguirlo. Por otra parte, aún cuando, el tercero intentara recriminar una conducta antijurídica, esa situación no supone que el acusado que recurre corriera un desproporcionado riesgo por realizar la conducta debida, socorrer a la víctima del accidente por él ocasionado. Del relato de hechos probados se deduce que concurrieron los elementos requeridos para la figura de delito de omisión del deber de socorro. Hubo un accidente ocasionado por la persona que luego omitió el auxilio debido. La redacción típica del delito de omisión del deber de socorro expresa este requisito de forma suficiente y amplia, abarcando todos los supuestos en que la conducta del luego denegador del auxilio ocasionó la situación en que se colocó a la víctima, incluso aunque se tratara de un suceso fortuito o de culpa del propio perjudicado o de otra persona diferente, pero, con más razón aún, cuando, como aquí ocurrió, hubo una acción imprudente al respecto por parte del que se marchó del lugar sin prestar auxilio alguno. La víctima de dicho accidente se encontraba en peligro grave, como lo ponen de manifiesto las lesiones que ocasionaron su posterior fallecimiento. Necesitaba, desde luego, un urgente traslado a un centro sanitario para que se le prestaran los debidos cuidados médicos. Tal peligro grave era manifiesto pues así lo revelaba la intensidad del golpe recibido por el ciclista. Por último, la víctima se encontraba desamparada, pues ella no tenía posibilidad de valerse por sí por las lesiones que padecía, y nadie la estaba asistiendo cuando el acusado la vio caída y se marchó del lugar (véase Sentencia de 10 de mayo de 1985). El que existieran allí otras personas, que al menos en los momentos iniciales en que el ahora recurrente se marchó del lugar con su vehículo no prestaban asistencia alguna, no excusa el insolidario proceder del condenado. Todos tenían obligación de acudir en auxilio de quien así lo necesitaba por encontrarse herida en el suelo después del atropello, todos los allí presentes que se percataron de tal situación, sin que la mera presencia de unos pudiera excusar a los otros de su deber de socorrer; pero más que ningún otro estaba obligado a auxiliar quien había sido causa del accidente (y en grado superior aun por haberlo sido como consecuencia de su comportamiento imprudente, incluso temerario). La injerencia del condenado en el suceso productor de las lesiones en virtud de una conducta gravemente negligente, produce un deber de asistencia a quien se encuentra desamparado y en peligro manifiesto y grave, superior en intensidad al que tienen las otras personas que, ajenas al suceso, pudieran allí estar presentes conociendo tal situación de la víctima. El delito se consuma desde el momento en que se marchó del lugar el causante del accidente cuando nadie estaba prestando ningún auxilio a la víctima. El que tal auxilio pudiera producirse después no puede incidir en la realidad de un delito que ya antes había quedado perfeccionado”. Y según la STS nº 1.126/2003 de 10 de septiembre, “El dolo en este delito está constituido por el conocimiento de los presupuestos que condicionan el deber de auxilio sin que se exija nada más, estando constituido el dolo eventual cuando con conocimiento de que se ha atropellado a una persona y se renuncia a comprobar la situación concreta causada” (STS nº 1.304/2004 de 11 de noviembre, que cita la del mismo Tribunal nº 42/2000, de 19 de enero, mencionadas por la Sra. Juez de lo Penal).
II) “no cabe excluir la comisión de un delito de omisión del deber de socorro porque el hecho se produjese en presencia de terceros; ello no elimina la situación de desamparo de la víctima, lo que acontece en accidentes provocados por el sujeto que huye, aunque haya en el lugar otras personas que pudieran prestar auxilio al necesitado, pues el deber de prestar auxilio a la víctima de un accidente de circulación originado por el propio conductor constituye una obligación personalísima de éste, de lo que no queda liberado por más que pudieran existir otros sujetos capaces de prestar la atención necesaria, deber que sólo cesa cuando exista la certidumbre de que el auxilio, en la medida que él mismo pudiera proporcionarlo, ya ha sido prestado (SSTS de 6-10-91 y 22-10-91). En el mismo sentido y en relación con la presencia de terceros, la sentencia del TS de 25 de octubre de 1993 declara que ´el que existieran allí otras personas, como ya se ha dicho, que al menos, en los momentos iniciales en el que el ahora recurrente se marchó del lugar con su vehículo, no prestaban asistencia alguna, no excusa el insolidario proceder del condenado. Todos tenían la obligación de acudir en auxilio de quien así lo necesitaba.... Todos los allí presentes que se percataron de tal situación, sin que la presencia de unos pudiera excusar a los otros de su deber de socorrer...; pero más que ningún otro, estaba obligado a auxiliar quien había sido causa del accidente (y en grado superior aún, por haberlo sido como consecuencia de su comportamiento imprudente, incluso temerario)´” (sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza nº 193/2005 de 6 de junio).
III) “Los hechos….constituyen asimismo….un delito agravado de omisión del deber de socorro, previsto y penado en el artículo 195, números 1, 2 y 3, inciso final CP…. En efecto, el acusado, pudiendo hacerlo sin riesgo propio ni de terceros, aunque privado seguramente de una posibilidad real de prestarle socorro personal eficaz, tampoco demandó el auxilio ajeno que necesitaba con urgencia una persona, el herido superviviente, que, como consecuencia de un accidente que el propio acusado había provocado por imprudencia, se encontraba en peligro manifiesto y grave para su vida o integridad física y privado de una asistencia efectiva que pudiera remediarlo; absteniéndose deliberadamente dicho acusado de actuar en cualquiera de los sentidos expresados, pese a tener perfecta conciencia de los presupuestos fácticos de la situación de peligro y de su deber inexcusable de solidaridad humana, reforzado por su previa injerencia culposa en la esfera de bienes jurídicos de la víctima, de contribuir a atajar en lo posible las consecuencias de su propio actuar imprudente. Se integran así todos los elementos del tipo objetivo y subjetivo del delito objeto de acusación; pues, obviamente, la locución legal "sin riesgo propio ni de terceros” se refiere a peligros de naturaleza material y no jurídica, como lo sería el de exponerse a la acción de la justicia por la infracción causante del accidente o por otro hecho punible distinto (en este sentido, por ejemplo, SSTS de 25 de octubre de 1993, FJ.3º y de 20 de mayo de 1994, FJ.2º) (sentencia nº 4/2004 de 21 de mayo del Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Sevilla).

Décimo cuarto.- Aplicando la normativa y la jurisprudencia acabadas de exponer, desestimamos la apelación formulada por la defensa de Juan Manuel Fernández Montoya, y confirmamos su condena como autor de un delito de omisión del deber de socorro del artículo 195.1.3 CP, sustancialmente por los mismos argumentos de la Sra. Juez de lo Penal, que damos aquí por reproducidos, con la única salvedad relevante de que no consideramos suficientemente acreditado que Juan Manuel Fernández detuviese su turismo BMW después del atropello del peatón antes de proseguir la marcha.
En cualquier caso, que detuviese entonces su vehículo o que sólo disminuyera su velocidad, es un dato de escasa trascendencia. Lo decisivo para la aplicación que ratificamos del artículo 195.1.3 CP, es que sabiendo Juan Manuel Fernández que había atropellado a una persona, sin embargo después de comprobar que había varias personas junto a la misma tendida en el suelo, mirando hacia atrás o por los espejos retrovisores, continuó circulando fugándose sin intentar prestarle auxilio y sin cerciorarse de si estaba siendo debidamente atendida. Todo ello pese a ser consciente de que tenía necesariamente que haber sufrido lesiones graves, dada la violencia del impacto del BMW contra la misma.
Es esta conducta gravemente insolidaria de Juan Manuel Fernández lo que le convierte en autor de un delito agravado de omisión del deber de socorro.

Décimo quinto: La comisión por el acusado Juan Manuel Fernández Montoya como autor por inducción de un delito de simulación de delito del artículo 457 CP.- Apreciado este delito por las acusaciones apelantes, la Sra. Juez de lo Penal lo ha absuelto. Nosotros por el contrario lo condenamos como autor de tal infracción, por las siguientes consideraciones:
1ª) los elementos que configuran el delito del artículo 457 CP “….son (STS 1.550/2004 de 23 de diciembre): a) La acción de simular ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciar una infracción de este tipo inexistente en realidad, siendo el destinatario de la acción un funcionario judicial o administrativo que ante la noticia del delito tenga profesionalmente la obligación de proceder a su averiguación; b) Que esa actuación falsaria motive o provoque alguna actuación procesal. A este respecto, la STS de 24 de enero de 1994 declaraba que "en todo caso, la simulación de delito se produce cuando se lleven a cabo determinados actos que se sabe, y a ello están destinados, van a provocar la intervención policial y posteriormente la judicial, iniciándose las correspondientes diligencias procesales"; c) El elemento subjetivo que se integra con la consciencia de la falsedad de aquello que se dice y la voluntad específica de presentar como verdaderos hechos que no lo son, lo que excluye la comisión culposa. En cuanto a la actuación procesal provocada o generada por la acción típica, es cierto que tradicionalmente se venía considerando por la doctrina de esta Sala como una condición objetiva de punibilidad en un delito de mera actividad, lo que determinaba, de otra parte, la exclusión de la posibilidad de la tentativa, al situarse el momento consumativo en el momento en que la falsa "notitia criminis" llegaba al conocimiento del funcionario que tenía el deber de su averiguación. Sin embargo, la actual línea jurisprudencial considera a esta figura como un delito de resultado, que estaría constituido por la actuación procesal subsiguiente, de suerte que en el ámbito de la ejecución se admite la tentativa en aquellos casos en los que la "notitia criminis" o denuncia simulada no llega a producir una actuación procesal, por lo que, a la postre, este elemento del tipo ya no se estima como una condición objetiva de punibilidad, sino como el resultado de la acción típica (SSTS de 20 de noviembre de 1995, 21 de octubre de 1996 y 9 de enero de 2003). En consecuencia, aún en el supuesto de que, en efecto, no se hubiera llegado a producir actividad procesal alguna como resultado de la denuncia de un delito de robo que se sabía inexistente, ello no supondría la atipicidad de la conducta sino únicamente su calificación como delito intentado” (STS 1.221/2005 de 19 octubre 2005).
2ª) En nuestro caso la Jurisdicción de Menores dictó sentencia de conformidad estimando que Antonio Fernández Montoya, nacido el 21-07-88, hermano del acusado Juan Manuel Fernández Montoya, era autor de un delito del artículo 457 CP por haberse autoinculpado del atropello de Benjamín Olalla. Y en la presente causa consta que Antonio Fernández afirmó que era él quien conducía el automóvil BMW al que nos venimos refiriendo cuando ese atropello tuvo lugar, tanto al ser interrogado por la Policía el 23-02-04 como al prestar declaración en la Fiscalía de Menores al día siguiente, dando lugar así a que se instruyeran actuaciones por dicha Fiscalía y luego procedimiento en el Juzgado de Menores (folios de la causa 171 y 172 del tomo I, 90 y 91 del tomo II, 212 del tomo IV, y 847 a 849 del tomo V). Y las acusaciones apelantes estiman que Antonio Fernández Montoya obró de ese modo, inducido por su hermano el acusado Juan Manuel Fernández Montoya; y por ello han pedido su condena como autor por inducción de un delito del artículo 457 CP.
3ª) “La inducción es una forma de participación en un delito ajeno [artículo 28 a) CP], que consiste en suscitar en otro, dolosamente, la resolución de cometer el acto punible. Se exige que éste sea cometido libremente por el inducido, que actúa como autor inmediato con dominio del hecho, aunque no se debe descartar la posibilidad de que el inductor no se limite a hacer que nazca la resolución criminal en el inducido sino que colabore activamente con actos propios en la realización del hecho, en cuyo caso nos encontraríamos ante una participación dual que reuniría elementos de la inducción y de la cooperación necesaria. Por lo demás, cabe recordar, siguiendo la constante jurisprudencia de esta Sala, que la inducción ha de ser: a) anterior al hecho punible puesto que es su causa; b) directa, es decir, ejercida sobre una persona determinada y encaminada a la comisión de un delito también determinado; c) eficaz o con entidad suficiente para mover la voluntad del inducido a la realización del hecho perseguido; d) dolosa en el doble sentido de que conscientemente se quiere tanto inducir como que se comete el delito a que se induce; y e) productora de su específico resultado porque el inducido haya, por lo menos, dado comienzo a la ejecución del delito. Desde otro punto de vista, debe decirse que la inducción, como cualquier otra forma de participación está regida por el principio que la doctrina y la práctica judicial denomina de "accesoriedad media o limitada" conforme al cual es suficiente, para que el tipo de inducción quede integrado, que el hecho principal sea típicamente antijurídico aunque su autor no sea culpable por falta de dolo o concurra en él una causa de impunidad como el error de prohibición. La acción del partícipe es punible porque contribuye decisivamente a la producción de un injusto típico y su culpabilidad completa los elementos constitutivos del delito que eventualmente faltaren, por ejemplo, el dolo del autor material o la punibilidad si ésta quedare excluida por el error en que el mismo se encontrare….” (STS 539/2003 de 30 de abril).
4ª) son varias la razones por las cuales tenemos la convicción de que el entonces menor Antonio Fernández Montoya manifestó que era el conductor del BMW cuando ocurrieron los hechos, inducido por su hermano Juan Manuel. Ello aun cuando haya asegurado-así lo dijo en el juicio oral- que autoinculparse fue una iniciativa suya, que nadie le presionó al respecto, y que incluso su hermano Juan Manuel le riñó cuando lo hizo; y aun cuando también Juan Manuel haya negado que sugiriera cuando menos a Antonio que hiciera tales manifestaciones.
En primer lugar, tenemos en cuenta el estrecho parentesco entre Antonio y Juan Manuel. En segundo término, la considerable diferencia de edad entre ambos hermanos: Juan Manuel nació el 15 de agosto de 1982, y Antonio el 21-07-88, teniendo por tanto sólo quince años de edad al tiempo de los hechos. En tercer lugar, Juan Manuel no sólo tenía más de seis años de edad que Antonio, sino que era la figura principal de una compañía de arte flamenco uno de cuyos miembros era precisamente Antonio. Y así las cosas, es sobremanera significativo que Juan Manuel estuviera presente sin decir palabra cuando el 23-02-04 Antonio fue interrogado como detenido por la Policía, y manifestó por vez primera que conducía el BMW cuando se produjo el atropello del peatón. Ello después de que Juan Manuel hubiera dicho a la Policía tres días antes que ninguna participación había tenido en los hechos y que “…ahora al conocer la verdad de lo acaecido, recuerda perfectamente cómo su hermano Antonio, después del accidente, ha estado muy preocupado, con ojeras, habiéndose quedado incluso más delgado. Que el declarante desconocía totalmente lo que había pasado, no contándole su hermano jamás lo que verdaderamente ocurrió, queriendo dejar constancia de que si hubiera sabido la verdad desde el principio, el declarante mismo se hubiera encargado de traerlo a estas dependencias y solucionar el problema….” (folios 128 a 130 del tomo I de la causa).
Recapitulando. El estrecho parentesco y la considerable diferencia de edad entre los dos hermanos; sus relaciones profesionales y laborales; el riesgo que para su futuro profesional estimaba Juan Manuel que podría resultar de que se conociera la verdad de lo ocurrido el 30-09-03; las manifestaciones de Juan Manuel a la Policía el 20-02-04; su actitud tres días después asistiendo impasible al interrogatorio policial de Antonio sin intervenir cuando éste se autoinculpó; y la conducta posterior de Juan Manuel no admitiendo su participación en los hechos hasta que más de un mes después fue detenido e interrogado por funcionarios policiales, convencidos éstos de que Juan Manuel era el autor del atropello a la vista del resultado de la intervención del teléfono móvil 626.180.197 (folios 245 a 248 del tomo I de la causa). Todo ello nos ha llevado a la conclusión de que Antonio Fernández Montoya no obró por propia iniciativa cuando se autoinculpó primero ante la Policía y luego ante la Fiscalía de Menores, sino que teniendo entonces quince años de edad, así lo hizo persuadido por su hermano Juan Manuel y muy influido por el gran ascendiente que éste tenía sobre él por las razones acabadas de exponer.
5ª) en consecuencia, condenamos a Juan Manuel Fernández Montoya como autor por inducción de un delito de simulación de delito del artículo 457 CP, cometido por su hermano Antonio como autor directo al mentir ante la Policía y ante la Fiscalía de Menores manifestando que conducía el turismo BMW tanta veces mencionado cuando atropello al peatón Benjamín Olalla Lebrón.

Décimo sexto: La comisión por el acusado Juan Manuel Fernández Montoya como autor de un delito de denuncia falsa del artículo 456.1 CP.- Apreciado este delito por la acusación particular apelante, la Sra. Juez de lo Penal ha absuelto a dicho acusado de su comisión; y nosotros ratificamos esa absolución por las siguientes consideraciones:
1ª) el artículo 456.1 CP sanciona a “Los que, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, imputaren a alguna persona hechos que, de ser ciertos, constituirían infracción penal, si esta imputación se hiciera ante funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a su averiguación….”.
2ª) no consta que Juan Manuel Fernández haya atribuido a su hermano Antonio la realización de los hechos ocurridos el 30-09-03, sino lo que ya hemos indicado y analizado en el fundamento décimo quinto de esta sentencia. Esto es, que persuadió hasta el punto de inducir a Antonio, para que dijera como dijo a la Policía y al Ministerio Fiscal que conducía el BMW en el momento del atropello.
Más concretamente, durante el interrogatorio policial de Antonio del día 23-02-04, nada dijo Juan Manuel, y de su silencio no puede inferirse que atribuyera a Antonio esa conducción; y en cuanto al interrogatorio policial de Juan Manuel del día 20-02-04, tampoco estimamos que imputara a su hermano el haber obrado de esa manera al decir las palabras que ya hemos transcrito y que comienzan con la frase “…ahora al conocer la verdad de lo acaecido….”. Ya que se trata de una frase ambigua, no quedando claro si Juan Manuel dijo entonces a la Policía lo que ya había convenido con Antonio, esto es, que éste iba a autoinculparse, o bien si la intervención de Antonio en el atropello era una hipótesis que la Policía barajaba como muy probablemente cierta, diciéndoselo así a Juan Manuel antes de que éste contestara con dicha frase.
3ª) en cualquier caso, el principio non bis in ídem impediría considerar como delito del artículo 456.1 CP los hechos que ya hemos considerado constitutivos de un delito de simulación de delito del artículo 457 CP cometido por Juan Manuel Fernández Montoya como autor por inducción. Existiendo como creemos que existió esa inducción y siendo por ello de aplicación el artículo 457, la posible aunque no acreditada afirmación por Juan Manuel de la inminente autoinculpación de Antonio, no podría ser sancionada en virtud de aquel principio como delito del artículo 456.1 CP.

Décimo séptimo: El delito de omisión del deber de socorro del artículo 195.1 CP atribuido por las acusaciones apelantes al acusado Jorge Rubio Silva.- La Sra. Juez de lo Penal lo ha absuelto, y nosotros ratificamos su absolución. Ya que ni condujo en momento alguno el BMW, ni tuvo oportunidad de apearse del mismo después del atropello, porque Juan Manuel Fernández no lo detuvo, como ya sabemos. Así las cosas, sólo tirándose del BMW en marcha y por tanto con grave riesgo para su persona, hubiera podido Jorge Rubio retroceder caminando para intentar llegar hasta el paso de cebra donde ocurrió el atropello; y como también hemos hecho constar, el artículo 195 sanciona a quien no socorriere cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio.

Décimo octavo: Los delitos de encubrimiento del artículo 451.2º.3º CP y de simulación de delito del artículo 457 CP (autoría por inducción), atribuidos por las acusaciones apelantes a los acusados Bernardino Rodríguez Macías y José Miguel Álvarez Heredia.- Ratificamos la absolución de ambos acordada por la Sra. Juez de lo Penal, porque las pruebas válidas practicadas no acreditan la intervención de uno y otro en los hechos. A esta conclusión hemos llegado, por cuanto a continuación se expone:
I) tanto Bernardino Rodríguez como José Miguel Álvarez se negaron a declarar en el juicio oral, ejerciendo así legítimamente su derecho a obrar de esa manera reconocido en el artículo 24.2 CE.
II) no tenemos en cuenta las conversaciones conocidas mediante la intervención del teléfono móvil 626.180.197; y tampoco los testimonios de los policías que oyeron esas conversaciones, en tanto y en cuanto a ellas se han referido. Ya que estas pruebas son nulas, por las razones que ya hemos expuesto.
III) de acuerdo con lo establecido en el artículo 11.1 LOPJ y con la doctrina jurisprudencial interpretativa de ese precepto (fundamentos sexto y séptimo de esta sentencia), consideramos también nulas las declaraciones que aquellos dos acusados prestaron durante la instrucción, por vulneración indirecta de derechos fundamentales, en tanto y en cuanto se refieren a datos conocidos por la Policía y luego por la Sra. Juez de Instrucción, sólo gracias a aquella intervención telefónica nula (folios de la causa 253 a 255 y 300 a 302 del tomo I, 16 y 17 del tomo IV, 259-260 y 305-306 del tomo I, y 14 y 15 del tomo IV). Ya que aunque dichas declaraciones se llevaron a cabo previa instrucción de sus derechos como imputados y con asistencia letrada, fueron numerosas las preguntas que se les hicieron a partir de datos conocidos sólo a partir de dicha intervención telefónica nula, contestándolas ambos acusados influidos por tales datos y por tanto no con plena libertad, ignorando que en definitiva sería declarada nula la intervención telefónica en cuestión.
IV) ateniéndonos al resultado de las pruebas válidas practicadas, Bernardino Rodríguez y José Miguel Álvarez no han reconocido que indujeran directa o indirectamente al menor Antonio Fernández Montoya para que dijera que conducía el BMW cuando se produjo el atropello, y tampoco que planearan y/o cooperaran al traslado de dicho vehículo a Málaga para ocultarlo impidiéndose así que se le relacionara con los hechos. Y en cuanto a las otras pruebas válidas llevadas a cabo, tampoco se infieren de su resultado esos hechos.

Décimo noveno: Los delitos de encubrimiento del artículo 451.2º.3º CP y de simulación de delito del artículo 457 CP (autoría por inducción), atribuidos por las acusaciones apelantes al acusado Oscar Alberto Benavente Pérez.- Ratificamos su absolución acordada por la Sra. Juez de lo Penal, en cuanto a la autoría por inducción de un delito de simulación de delito; y revocamos la sentencia de primera instancia y lo condenamos como autor de un delito de encubrimiento del artículo 451.2º CP, según su redacción vigente al tiempo de los hechos. Todo ello por las siguientes consideraciones:
1ª) el artículo 451 CP, ateniéndonos a su redacción vigente al tiempo de los hechos, castiga con pena de seis meses a tres años de prisión a quien “con conocimiento de la comisión de un delito y sin haber intervenido en el mismo como autor o cómplice, interviniera con posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos siguientes:… 2º) Ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos de un delito, para impedir su descubrimiento. 3º) Ayudando a los presuntos responsables de un delito a eludir la investigación de la autoridad o de sus agentes, o a sustraerse a su busca o captura, siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) Que el hecho encubierto sea constitutivo de….homicidio…..”.
“….el art. 451 CP exige para la aplicación del encubrimiento dos requisitos previos, uno de carácter positivo y otro de índole negativa. Por el primero, es preciso que el encubridor tenga conocimiento de la comisión de un delito, pero negativamente, no debe haber participado o intervenido en el mismo como autor o como cómplice, siendo los tres componentes delictivos que se sancionan en el tipo de carácter posterior a la comisión criminal (pues requiere auxiliar a los autores o cómplices para que se aprovechen del delito, en cualquiera de las modalidades que se exponen, o bien realizar actos de ocultamiento que impidan su descubrimiento, o por último, y en las condiciones marcadas en el tipo, ayudar a los presuntos responsables de un delito a eludir la investigación criminal o darles cobijo o albergue). Tales condiciones son siempre posteriores a la comisión del delito, y en el caso, el factum claramente es constitutivo de participación criminal a título de autor….” (STS nº 409/2005 de 24 de marzo).
2ª) en nuestro caso, en el juicio oral también se acogió el acusado Oscar Alberto Benavente a su derecho a no declarar. Por otra parte, nos remitimos y damos aquí por reproducido cuando se lleva dicho sobre la nulidad de determinadas pruebas. Y por las mismas razones expuestas en el anterior fundamento décimo octavo, esa nulidad alcanza a las manifestaciones de Oscar Alberto durante la fase de instrucción, en tanto y en cuanto se refieren a preguntas que se le formularon a partir de datos conocidos exclusivamente gracias a la intervención telefónica cuya nulidad hemos ratificado (folios de la causa 265 a 267 y 295 a 297 del tomo I, y 11 a 13 del tomo IV).
3ª) ahora bien, a diferencia de lo ocurrido durante la investigación oficial respecto a los acusados Bernardino Rodríguez y José Miguel Álvarez, la relación de Oscar Alberto con los hechos fue conocida por la Policía y por la Sra. Instructora con independencia de la intervención telefónica en cuestión. En efecto, al ser interrogado como testigo Juan Manuel Fernández Montoya por el Grupo de Homicidios el 20-02-04, cuando los miembros de dicho Grupo nada sabían todavía de tal intervención telefónica, manifestó que “….en Málaga tiene un conocido llamado Oscar, con número de teléfono 651.86.29.64,….al que dejó encargado que estuviera pendiente de su vehículo (se refiere sin duda al BMW de autos), toda vez que el declarante está viajando constantemente y no tiene tiempo para estar al tanto de su reparación. Cree recordar que fue este tal Oscar el que se encargó de llevar el vehículo al taller. Que en todo este tiempo ha hablado con Oscar en varias ocasiones, casi siempre por motivos profesionales y también personales, habiéndole preguntado sobre el vehículo en cuestión en alguna que otra ocasión, recibiendo por respuesta por parte de Oscar que no se preocupara por el coche….” (folios 128 a 130 del tomo I de la causa). Pues bien, estas manifestaciones de Juan Manuel Fernández hicieron posible la identificación y localización de Oscar Alberto Benavente, y su interrogatorio como testigo el 23-02-04 por el mismo Grupo de Homicidios, ignorante aún de la intervención telefónica tantas veces mencionada, diciendo entonces Oscar que se hizo cargo del BMW en Málaga para su reparación, y que fue realizada en los talleres Chapicar de Málaga (folios 152 a 154 del tomo I de la causa).
4ª) también con independencia del resultado de la intervención del teléfono 626.180.197, la Policía localizó e interrogó a Luis Andrés Fernández Barea, dueño de los talleres Chapicar (folios 144 a 147 del tomo I de la causa), y a Guillermo Ximénez Mozo, cliente de dichos talleres y amigo de Oscar Alberto (folios 150 y 151 del tomo I de la causa), declarando ambos en el juicio oral; y de sus manifestaciones se infiere que Oscar Alberto mintió cuando la Policía lo interrogó el 23-02-04, y que fue él quien cuando el BMW estaba todavía en Sevilla, proporcionó a Juan Manuel Fernández los teléfonos de los talleres en cuestión y de una empresa una de cuyas grúas vino a Sevilla, recogió el BMW y lo llevó a dichos talleres de Málaga, declarando también en el juicio oral el propietario de esa empresa de grúas Manuel Olmedo Ternero, y siendo Guillermo Ximénez quien proporcionó al acusado Oscar Alberto los teléfonos de los talleres Chapicar y de la empresa de grúas en cuestión. Todo ello, como decimos, al margen y con independencia del resultado de las escuchas telefónicas nulas.
5ª) junto con lo acabado de exponer, tenemos muy en cuenta el grado de amistad considerable que existía al tiempo de los hechos entre Juan Manuel. Fernández y Oscar Alberto Benavente, según se infiere de sus manifestaciones; y valorando todas estas circunstancias, hemos llegado a la conclusión, con independencia de las pruebas que hemos declarado nulas, de que Juan Manuel contó a Oscar Alberto lo realmente ocurrido el 30-09-03, y que sabiéndolo este último obró del modo dicho para sacar el BMW de Sevilla y llevarlo a Málaga, con la finalidad de que no pudiera ser relacionado con los hechos y de que Juan Manuel Fernández pudiera eludir la responsabilidad en que podría haber incurrido por el atropello y muerte de Benjamín Olalla. Cometiendo en consecuencia Oscar Alberto como autor, el delito de encubrimiento que le han imputado las acusaciones apelantes.
6ª) condenamos, pues, a Oscar Alberto Benavente como autor de un delito de encubrimiento del artículo 451.2º CP, por su intervención activa para que el automóvil BMW fuera llevado de Sevilla a Málaga para ser reparado, procurando así su ocultación y que una vez reparado no fueran visibles los daños con que resultó como consecuencia del atropello.
Ha sido también acusado como autor del mismo delito de encubrimiento como incurso en el apartado 3º del mismo artículo 451 CP, apartado cuya eventual aplicación a nuestro caso está en función del significado que deba darse al término “homicidio” empleado en tal apartado; y al respecto la STS 132/2006 de 3 de febrero considera que ese término se refiere al homicidio doloso y no al homicidio por imprudencia. En cualquier caso, lo que no ofrece duda alguna es la aplicación del nº 2º del artículo 451, y por ello es intrascendente que los hechos deban o no considerarse incluidos, además, en su nº 3º.
7º) ratificamos sin embargo la absolución de Oscar Alberto Benavente del delito de simulación de delito del artículo 457 CP, cuya comisión le han atribuido las acusaciones apelantes como autor por inducción. Ya que a diferencia de cuanto hemos dicho respecto a Juan Manuel Fernández Montoya, las pruebas válidas practicadas no acreditan con la seguridad que siempre requiere la condena penal que Oscar Alberto Benavente indujera directamente al menor Antonio Fernández Montoya para que se autoinculpara diciendo que conducía el BMW cuando atropelló al peatón el 30-09-03. Esa presunta inducción ha sido negada por Oscar Alberto y por Antonio Fernández Montoya, y también por su hermano Juan Manuel Fernández, a quien sí hemos condenado como autor por inducción de dicho delito del artículo 457 CP; y las restantes pruebas válidas, no son concluyentes al respecto.
8ª) El Ministerio Fiscal se refirió en la vista de las apelaciones a la inducción en cascada o en cadena, y la STS 840/2003 de 9 de junio admite esa figura (la del inductor del inductor), mientras que alguna otra resolución como la STS 1826/1994 de 18 de octubre considera que se trata de una hipótesis de escasa relevancia práctica, porque el inductor en segundo grado puede ser considerado como autor por cooperación necesaria [artículo 28 b) CP]. Pues bien tampoco se ha acreditado cumplidamente que el acusado Oscar persuadiera y llegara a inducir al acusado Juan Manuel para que convenciera a su hermano Antonio a fin de que éste se confesara autor del atropello, y que fuera después cuando Juan Manuel indujo a Antonio tal como ya hemos considerado acreditado. Juan Manuel y Oscar lo han negado, y de ninguna otra prueba válida se infiere lo contrario.

Vigésimo: Los delitos de encubrimiento del artículo 451.2º.3º CP y de simulación de delito del artículo 457 CP (autoría por inducción), atribuidos por las acusaciones apelantes al acusado Antonio Fernández Flores.- Ratificamos su absolución acordada por la Sra. Juez de lo Penal, en virtud del principio in dubio pro reo. Ello por las siguientes consideraciones:
1ª) Antonio Fernández Flores es tío de Juan Manuel Fernández Montoya. Al tiempo de los hechos, conducía habitualmente el automóvil donde Juan Manuel se desplazaba por razones profesionales, y era entonces persona de su absoluta confianza, yendo con Juan Manuel a Málaga para recoger el BMW ya reparado, una vez que la Policía dijo a Juan Manuel que fuera trasladado a Sevilla. Así se infiere de sus respectivas manifestaciones.
2ª) dadas las estrechas relaciones familiares y profesionales entre ambos, tenemos la convicción de que Juan Manuel contó a su tío Antonio Fernández Flores lo que de verdad sucedió el 30-09-03 cuando conducía el BMW y atropelló a un peatón. Como es posible que lo contara a otros miembros de su familia., cuestión esta última que no ha sido objeto de investigación.
3ª) ahora bien, del conocimiento que de los hechos tenía Antonio Fernández Flores no puede inferirse sin más que indujera a su sobrino Antonio Fernández Montoya para que se autoinculpara, ni que interviniera en el proyecto maquinado entre su sobrino Juan Manuel Fernández Montoya y Oscar Alberto Benavente de trasladar el BMW a Málaga para que no se le pudiera relacionar con los hechos. Antonio Fernández Flores lo ha negado, sus sobrinos Juan Manuel y Antonio Fernández Montoya han corroborado su negativa; y de las restantes pruebas válidas practicadas, no se infieren datos suficientes que permitan fundamentar la condena de dicho Antonio Fernández Flores pedida a este Tribunal por las acusaciones apelantes.

Vigésimo primero: Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- No concurren en el delito de encubrimiento cometido por Oscar Alberto Benavente, ni en el delito de simulación de delito cometido como inductor por Juan Manuel Fernández Montoya.

Vigésimo segundo.- Estimando las apelaciones interpuestas por el Ministerio Fiscal y por una de las dos acusaciones particulares, revocamos la sentencia de primera instancia en el sentido de no apreciar la atenuante analógica de reparación del daño del artículo 21.6ª.5ª CP en el delito de homicidio por imprudencia grave del artículo 142.1.2 CP. Ello por las siguientes consideraciones:
1ª) según el artículo 21.5ª CP, es circunstancia atenuante “la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral”; y según la regla 6ª del mismo artículo 21, es también atenuante “cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores”.
2ª) “….Por su naturaleza objetiva esta circunstancia (de reparación del daño) prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la configuración de la atenuante anterior. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante ex post facto, que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del Legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito. Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del Legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica (STS de 4 de febrero de 2000)….Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (Sentencia núm. 285/2003, de 28 de febrero, entre otras), lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la Victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad…..” (STS 774/2005 de 2 de junio).
“Se dice que debió aplicarse esta circunstancia atenuante (de reparación del daño) porque, requerido por el Juzgado como consecuencia del auto de procesamiento, D. Joaquín prestó la fianza ordenada por la ley para asegurar las responsabilidades pecuniarias derivadas del delito, ingresando a tal efecto en metálico la cantidad de….No es éste el comportamiento que el legislador prevé como merecedor de esta atenuante. Una cosa es afianzar el cumplimiento de lo ordenado por la ley procesal para asegurar las responsabilidades de contenido económico que pudieran derivarse de un proceso penal, y otra bien distinta entregar dinero a la víctima en concepto de indemnización antes de la celebración del juicio oral. El requisito cronológico, exigido por este art. 21.5ª, aparece cumplido ciertamente….; pero no el requisito material que ha de consistir en una acción de reparación del daño, total o parcial, en favor de la víctima. La víctima aquí no quedó reparada en nada por el hecho de haberse prestado en el procedimiento la mencionada fianza. En este mismo sentido se han pronunciado ya dos sentencias de esta sala, ambas citadas en la resolución recurrida, la núm. 1587/1998 de 21 de diciembre, y la núm. 296/2002 de 20 de febrero, esta última incluso referida a un caso de fianza para la mencionada finalidad procesal prestada en efectivo, como en el caso presente….” (STS 335/2005 de 15 de marzo).
3ª) en nuestro caso, los hechos en cuya virtud la Sra. Juez de lo Penal ha apreciado una atenuante analógica de reparación del daño, son los narrados en los apartados décimo quinto y décimo sexto del relato fáctico de la presente sentencia. Y constando esos hechos en la causa principal y en la pieza de situación personal de Juan Manuel Fernández Montoya, no pueden dar lugar a la apreciación de una atenuante analógica de reparación del daño, por varias razones que se exponen a continuación.
4ª) en el proceso penal no cabe valorar en la sentencia hechos acaecidos una vez terminado el juicio oral (artículo 741.1 LECR). Por ello, carece de relevancia que una vez concluso el juicio oral de nuestra causa, fueran entregadas en concepto de indemnización a la viuda y a los padres del fallecido determinadas sumas de dinero pertenecientes a Juan Manuel Fernández Montoya; y por ello también, esas entregas de dinero no se hacen constar en el relato fáctico de esta sentencia. Como tampoco y por la misma razón, que una vez concluso el juicio oral el 12-07-05, dictara ese mismo día la Sra. Juez de lo Penal auto decretando la libertad provisional sin fianza del acusado Juan Manuel Fernández Montoya, y acordando respecto a la fianza carcelaria prestada en favor del mismo, lo siguiente: “Líbrese exhorto al Juzgado de Instrucción nº 15 de esta ciudad a fin de que transfieran la fianza de cuarenta mil (40.000) euros en metálico, y respecto al aval prestado por el Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla para eludir la prisión preventiva de don Juan Manuel Fernández Montoya desglósese dejando copia en las actuaciones y hágase entrega del mismo al interesado a través de su representante procesal para que procedan a su cancelación, y visto el ofrecimiento realizado en su escrito de 29 de junio de 2005, désele un plazo de cinco días para ingresar los cien mil euros garantizados en la cuenta de consignaciones….a los efectos que constan en el otrosí de dicho escrito. Una vez que se encuentren en la cuenta de este Juzgado los ciento cuarenta mil (140.000) euros, expídase los mandamientos oportunos en los términos del primer otrosí del escrito mencionado, sin perjuicio de las cantidades que finalmente resulten en sentencia….”.
Y en este punto conviene recordar que “...La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a las garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo” (artículo 9º.3 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966). Y según el artículo 541.3º LECR, la fianza carcelaria se cancelará cuando siendo la sentencia condenatoria, se presentare el reo para cumplir la condena.
5ª) la constitución en el proceso penal de fianzas para garantizar el pago de indemnizaciones, costas y multas, no puede como hemos visto, fundamentar una atenuante de reparación del daño; y con mayor razón no podrá apreciarse cuando se trate de fianzas acordadas y prestadas con la finalidad exclusiva de garantizar el cumplimento por el acusado de las condiciones que acordó el órgano judicial para que pudiera eludir la prisión provisional. Ya que, además, tratándose de fianzas carcelarias constituidas en metálico, el acusado o el fiador si es una tercera persona, carecen por completo de facultad de disposición sobre el dinero en cuestión.
6ª) en nuestro caso, además, siendo de -140.000- euros el importe de la fianza carcelaria exigida a Juan Manuel Fernández Montoya, se prestó en metálico por la cantidad de -40.000- euros; y en cuanto a los restantes -100.000- euros, mediante aval constituido por una Caja de Ahorros con la finalidad exclusiva de cumplir una de las condiciones impuestas al mismo por la Sra. Juez de Instrucción para que pudiera eludir la prisión provisional. Así consta con toda claridad en el documento que obra al folio 42 de la pieza de situación personal de Juan Manuel Fernández Montoya.
7ª) cuando su defensa presentó escrito antes del juicio oral solicitando su libertad provisional sin fianza, y comprometiéndose a hacer efectiva la suma de -140.000- euros una vez carcelada la fianza carcelaria en cuestión, a fin de que fuera “ofrecida” a la viuda y a los padres de Benjamín Olalla, se estaba refiriendo a -40.000- euros de los que no podía disponer en absoluto, y a otros -100.000- euros respecto a los cuales lo único que existía era un aval bancario constituido con la exclusiva finalidad de completar la constitución de la fianza carcelaria que se había exigido a Juan Manuel Fernández para eludir la prisión provisional. De manera que no es que Juan Manuel Fernández no pudiera disponer de esos 100.000 euros, sino de que no consta que tuviera esa suma en su patrimonio.
8ª) el Tribunal Supremo ha admitido en ocasiones formas de reparación del daño no consistentes en pagos dinerarios (STS 774/2005 de 2 de junio), pero en supuestos que no guardan relación con los hechos que ahora enjuiciamos. Hechos en los que no cabe otra reparación a efectos de la aplicación del artículo 21.5ª CP, que el resarcimiento en metálico a los perjudicados, total o parcial según la situación patrimonial del acusado (STS 335/2005 de 15 de marzo, ya citada). Y lo cierto es que ni antes ni durante el juicio oral, abonó Juan Manuel Fernández Montoya suma alguna de dinero a los perjudicados en concepto de indemnización, por lo cual tampoco puede apreciarse como analógica la atenuante que venimos analizando.
9ª) Carece por tanto de relevancia para la posible aplicación del artículo 21.5ª.6ª CP, lo acaecido con posterioridad al juicio oral respecto a la entrega de determinadas sumas de dinero de Juan Manuel Fernández Montoya a la viuda y a los padres del peatón fallecido.

Vigésimo tercero.- Desestimamos los recursos de las acusaciones apelantes y confirmamos la sentencia de primera instancia, en cuanto aprecia en los delitos de homicidio por imprudencia y de omisión del deber de socorro cometidos por Juan Manuel Fernández Montoya, una atenuante analógica de confesión del artículo 21.6ª.4ª CP. Ello por las siguientes consideraciones:
1ª) según el artículo 21.4ª CP, es circunstancia atenuante “La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades”; y como ya hemos recordado, la regla 6ª del mismo artículo 21, que se refiere a “cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores”. Y sobre qué deba entenderse por atenuantes analógicas, dice el ATS de 20 de enero de 2005 (ponente Sr. Delgado García) lo siguiente: “Pues bien, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 159/1995, de 3 de febrero y 1.620/2003, de 27 de enero) tiene sentado que la atenuante de analógica significación “no puede alcanzar nunca al supuesto en el que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear nuevas atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma”. Y las SSTS de 31 de enero de 2000 y 1504/2003, de 2 de abril, expresan que “la atenuante analógica ha de aplicarse a aquellos supuestos en los que en la conducta declarada probada se aprecia una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad del autor (...) no se refiere a la concurrencia de los presupuestos de las demás atenuantes previstas en el precepto que recoge las circunstancias de atenuación, pues ello daría lugar a la afirmación de la existencia de atenuantes incompletas, sino que -se refiere a aquellos supuestos- que sin tener encaje preciso en las atenuantes (...) merezcan un menor reproche penal y, consecuentemente, una menor consecuencia jurídica” (ATS de 20 de enero de 2005, ponente Sr. Delgado García).
2ª) sobre los requisitos de la atenuante de confesión y la posibilidad de apreciarla como analógica, existe una consolidada jurisprudencia. La STS 780/2004 de 21 de junio establece al respecto que “....como dice la Sentencia de esta Sala 533/2003, de 11 de abril, existe conocida jurisprudencia de esta Sala (así, sentencias 929/1998, de 13 de julio y 1125/1998, de 6 de octubre) en las que se afirma que, aunque no concurra en la confesión el elemento cronológico, porque se hubiera producido cuando ya se sabía de la existencia del procedimiento y que estaba dirigido contra quien declara, si mediante ella se hubieran aportado datos relevantes y útiles para la investigación, puede aplicarse la atenuante, por la vía analógica del apartado 6 del mismo art. 21 Código penal.....” . Y la misma doctrina sientan las SSTS nº 284/2004 de 10 de marzo y nº 1.348/2004 de 25 de noviembre, estableciendo esta última que “…..con relación a la atenuante 21.4ª la jurisprudencia ha admitido como tal circunstancia analógica la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos y ello es conocido por el acusado….aunque no concurra en la confesión el elemento cronológico, porque se hubiera producido cuando ya se sabía de la existencia del procedimiento y que estaba dirigido contra quien declare, si mediante ella se hubieren aportado datos relevantes y útiles para la investigación, puede aplicarse la atenuante por la vía analógica del apartado 6 del artículo 21 CP….en estos casos debe aplicarse el artículo 21.6ª porque responde a la doctrina que venimos manteniendo en materia de atenuante analógica, que ha de apreciarse cuando, aun sin concurrir todos los requisitos exigidos para la aplicación de alguna otra específicamente recogida, existe una identidad de fundamento con el que movió al legislador a la regulación de esa otra….”.
3ª) en nuestro caso, ya sabemos que el Grupo de Homicidios de la Jefatura Superior de Policía concluyó su investigación descartando la intervención en los hechos de Juan Manuel Fernández Montoya, y poniendo a disposición de la Fiscalía de Menores a su hermano Antonio menor de edad, por estimar que conducía el BMW cuando ocurrieron los hechos; y sólo a la vista de la intervención del teléfono 626.180.197, pudo proseguir la investigación policial con los resultados que también hemos hecho constar.
Ahora bien declarada nula esa intervención y otras pruebas derivadas de la misma como las declaraciones que durante la instrucción prestaron algunos acusados, la intervención en los hechos de Juan Manuel Fernández Montoya ha podido ser acreditada al haber reconocido que era él quien conducía el BMW cuando atropelló a Benjamín Olalla Lebrón. Primero al ser interrogado por la Policía el 27-03-04 (folios 245 a 249 del tomo I de la causa), luego al prestar declaración ante la Sra. Juez de Instrucción los días 28-03-04 y 21-06-04 (folios de la causa 288 a 292 del tomo I, y folios 92 a 96 del tomo IV), y finalmente al declarar en el juicio oral sin acogerse a su derecho a no hacerlo, a diferencia de lo que sabemos que hicieron tres de los otros acusados.
Y aunque al ser interrogado por la Policía el 27-03-04 y al prestar luego declaración en dos ocasiones en el Juzgado de Instrucción, se formularon preguntas a Juan Manuel Fernández en función de las conversaciones oídas por la Policía durante la intervención del teléfono 626.180.197; y si bien al ser nula esa intervención, tal nulidad podría entenderse que alcanza cuando menos en parte al resultado de su interrogatorio policial del 27-03-04 y de sus dos declaraciones ante la Sra. Instructora, esa posible nulidad no afecta a la declaración de Juan Manuel Fernández en el juicio oral. Ya que celebrado en el mes de julio de 2005, esto es, más de un año y medio después de ocurridos los hechos, y contando Juan Manuel Fernández con asesoramiento letrado cuando menos desde el 27-03-04, en el juicio oral en lugar de negarse a declarar ratificó con pleno conocimiento de sus derechos como acusado que conducía el BMW en la ocasión de autos, y dio diversos detalles de lo ocurrido como por ejemplo que después del atropello prosiguió su marcha sin intentar auxiliar al peatón herido. Asumiendo y afrontando así, cuando menos en parte, su responsabilidad personal por los hechos, porque no reconoció todas las circunstancias del accidente, y tampoco que hubiera inducido a su hermano Antonio para que se autoinculpara.
4ª) las acabadas de exponer son las razones por las cuales apreciamos como la Sra. Juez de lo Penal, una atenuante analógica de confesión del artículo 21.6ª CP en relación con su regla 4ª, en los delitos que cometió Juan Manuel Fernández de homicidio por imprudencia y de omisión del deber de socorro. Ya que, lo decimos una vez más, ha sido su confesión sobre todo en el juicio oral, aunque haya sido parcial, la que sobre todo ha permitido acreditar su intervención en los hechos, y en definitiva el dictado en su contra del fallo que ahora pronunciaremos.

Vigésimo cuarto: Las penas.- Condenando como condenamos a Oscar Alberto Benavente como autor de un delito de encubrimiento; y a Juan Manuel Fernández como autor material de un delito de homicidio por imprudencia y de un delito de omisión del deber de socorro, y como autor por inducción de un delito de simulación de delito, les imponemos las penas que ahora se dirán por las siguientes consideraciones:
1ª) castigado el delito de encubrimiento con pena de seis meses a tres años de prisión, y no concurriendo en Oscar Alberto Benavente circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, le imponemos esa pena con una duración de un año, y la correspondiente accesoria a tenor de lo establecido en el artículo 56 CP; y al respecto hemos ponderado la considerable gravedad de los actos de dicho acusado que en nuestra opinión no precisa de mayor argumentación, y lo establecido en el artículo 66.1.6ª CP.
2ª) castigado el delito de simulación de delito con pena de multa de seis a doce meses, y no concurriendo en su comisión por Juan Manuel Fernández circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, le imponemos esa multa en su máxima extensión de doce meses y con una cuota diaria de cien (100) euros, como autor por inducción de dicho delito. Resolvemos de esta manera a tenor del artículo 50.4.5 CP y concordantes, teniendo en cuenta en primer lugar la considerable gravedad de los hechos, valiéndose Juan Manuel Fernández de un hermano suyo menor de edad para tratar de eludir su responsabilidad; y en segundo término, su situación económica, tal como resulta de lo actuado en su pieza de responsabilidad pecuniaria y de la documentación incorporada a la causa de los contratos suscritos por el mismo como artista flamenco.
3ª) castigado el delito de homicidio por imprudencia con penas de uno a cuatro años de prisión, y de uno a seis años de privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores, concurre en Juan Manuel Fernández como ya hemos razonado una atenuante analógica de confesión, por lo que esas penas han de ser impuestas en su mitad inferior dado lo establecido en el artículo 66.1.1ª CP. Visto lo cual y teniendo en cuenta también en este caso la gravedad de los hechos, le imponemos dicha pena de prisión con una duración de dos años, y la pena de privación del derecho a conducir con una duración de tres años y seis meses.
4ª) en la fecha en que ocurrieron los hechos, el artículo 195.1.3 CP castigaba el delito de omisión del deber de socorro cometido también por Juan Manuel Fernández con penas de seis meses a dos años de prisión y de multa de seis a veinticuatro meses. Son estas penas las que tenemos en cuenta, porque ahora después de la reforma introducida por la Ley Orgánica 15/2003 el mismo delito está más gravemente sancionado con pena de seis meses a cuatro años de prisión. Por otra parte, también en este otro delito hemos apreciado una atenuante analógica de confesión. Y en función de todo ello y de nuevo ponderando la gravedad de los hechos, imponemos a Juan Manuel Fernández como autor de dicho delito una pena de un año de prisión y otra pena de multa de doce meses con una cuota diaria de cien (100) euros.

Vigésimo quinto: Las costas.- Teniendo en cuenta el fallo que se pronuncia, las reglas de los artículos 124 y 125 CP y 239 y siguientes LECR, y las circunstancias concurrentes, imponemos a Juan Manuel Fernández el pago de las costas de la primera instancia en una proporción de 27/60, con inclusión en igual proporción de las causadas por la intervención de las acusaciones particulares; e imponemos a Oscar Alberto Benavente Pérez el pago de las costas de la primera instancia en una proporción de 1/24, también con esa proporción de las devengadas por las acusaciones particulares; y declaramos de oficio las restantes costas de la primera instancia.
Al respecto hemos tenido en cuenta el número de seis de los delitos que han sido objeto de acusación, la condena de Juan Manuel Fernández Montoya por cuatro de esos delitos, la de Oscar Alberto Benavente por uno solo de ellos; y que la defensa de Juan Manuel Fernández, única parte acusada apelante, no ha impugnado la condena al pago de las costas de la acusación particular pronunciada por la Sra. Juez de lo Penal.
Por otra parte, teniendo en cuenta los mismos preceptos legales mencionados al comienzo de este fundamento, el tenor de los recursos interpuestos contra la sentencia de primera instancia, y el fallo que ahora pronunciamos, declaramos de oficio las costas de esta segunda instancia.

Vigésimo sexto: Las responsabilidades civiles.- En sus recursos contra la sentencia de primera instancia, ni el Ministerio Fiscal ni la defensa de Juan Manuel Fernández Montoya se refieren de manera expresa a esas responsabilidades Dicha defensa, no obstante, pide a este Tribunal que dicte sentencia de acuerdo con sus conclusiones definitivas, en las cuales solicitó la condena de Juan Manuel Fernández como autor de una falta de muerte por imprudencia del artículo 621.2.4 CP, debiendo indemnizar a María de los Ángeles Madero Ramírez en la suma de 99.305´80 euros, y a José Olalla Navaja y a Ana Lebrón Perea en la suma de 8.275´30 euros cada uno (folios 874 a 876 del tomo V de la causa).
Y la defensa de la acusadora particular María de los Ángeles Madero Rodríguez formula su apelación contra la sentencia dictada por la Sra. Juez de lo Penal: I) diciendo en primer lugar que “….nada objeta esta parte a la aplicación de la Tabla I del sistema (se refiere al SVDP) -indemnizaciones básicas por muerte- efectuado por la juzgadora en el caso de autos -correcta aplicación de la Tabla-, ni tampoco se objeta nada respecto a la afirmación de que en dicha indemnización se incluye el daño moral como advierte la sentencia, así lo establece la Ley y podrá estar esta parte más o menos conforme con las cuantías, pero en este punto aplica la sentencia correctamente la Ley….”; II) y solicitando a continuación otras tres indemnizaciones para la Sra. Madero Ramírez, por conceptos que “…quizás no están contemplados en el baremo -que de admitir todas las circunstancias excepcionales sería de una complejidad y extensión extrema- pero son perfectamente indemnizables en virtud de las propias reglas del sistema (se refiere de nuevo al SVDP)….”.

Vigésimo séptimo.- Así las cosas, en primer lugar ratificamos la indemnización de -102.483´55- euros acordada por la Sra. Juez de lo Penal en favor de María de los Ángeles Madero Ramírez, por la muerte de su esposo Benjamín Olalla Lebrón. Ya que dicha suma es la que resulta de la aplicación de la Tabla I del SVDP, que se refiere a las indemnizaciones básicas por muerte incluidos los daños morales, y de su Tabla II que especifica los factores de corrección de dichas indemnizaciones básicas, dada, además, la Resolución de la Dirección General de Seguros de 7 de febrero de 2005, que actualizó esas Tablas para su aplicación durante el año 2005, en que los hechos fueron enjuiciados en la primera instancia. Por lo demás, y como ya hemos dicho, la defensa de la Sra. Madero Ramírez no ha impugnado tal indemnización.
En segundo término, ratificamos también las indemnizaciones que en la sentencia impugnada se acuerdan en favor de los padres del fallecido, cuya defensa no las ha impugnado, no habiendo apelado la sentencia de primera instancia.
Y a continuación examinaremos las otras tres indemnizaciones pedidas por la acusadora particular apelante.

Vigésimo octavo.- Reclama esa parte:
I) -29.387´97- euros por el concepto de duelo patológico, “….en concepto de indemnización por la patología sicológica que sufre mi representada como consecuencia directa del fallecimiento de su esposo, patología que en modo alguno se puede definir como daño moral o dolor por la muerte de un ser querido -ambos ya indemnizados en la Tabla I- estamos hablando de una verdadera patología consecuencia directa de la muerte, es decir, que una cosa es el daño existencial/moral que se sufre por la muerte de un ser querido y otra muy diferente un daño psíquico, una perturbación de la integridad física de la persona afectada. Esta patología se configura como un concepto nosológico y diferenciado del dolor y es por tanto indemnizable conforme a la Tabla V del baremo….Mi mandante por tanto, tiene una doble vertiente como perjudicada, perjudicada directa como consecuencia de la muerte de su esposo y víctima indirecta consecuencia de dicho fallecimiento, pues la patología que sufre es consecuencia de la muerte de su cónyuge…”.
II) -89.145- euros en concepto de lucro cesante, “….pues se ha acreditado en autos que la muerte de Benjamín ha supuesto un menoscabo económico real para mi representada, pues es lo cierto que la pérdida del cónyuge supone la pérdida de los ingresos que éste aportaba al matrimonio, ingresos muy superiores a la pensión de viudedad que percibe mi representada….”.
III) -60.000- euros, “….en aplicación del plus de aflictividad concepto jurisprudencial comúnmente admitido y que se aplica por los tribunales en los casos de delitos dolosos para aumentar las indemnizaciones a favor de las víctimas que actualmente se determinan según baremo. A pesar de que el homicidio imprudente no es per se un delito doloso, en este caso roza el dolo eventual y si concurre un delito doloso como es el de omisión del deber de socorro, en consecuencia y no tratándose de un daño moral sino de un plus indemnizatorio por lo injusto del daño, aplicó esta parte en su petitum un facto de corrección del 50% sobre las indemnizaciones del baremo a la hora de cuantificar este plus de aflictividad….”.

Vigésimo noveno.- Dice la STS nº 195/2005 de 17 de febrero que "....el Tribunal del Jurado fijó las cantidades con un discreto redondeo al alza de las cantidades del Baremo en atención a que se trataba de una muerte dolosa. Precisamente por ello la respuesta debió ser más generosa no pietatis causa, sino por razones de estricta justicia pues la muerte intencional supone un plus de aflicción a lo que se une la corta edad de las niñas y a que en casos dolosos, la jurisdicción penal no tiene limitado normativamente el “"quantum"” indemnizatorio. Por todo ello hay que tender a una mejor y más ampliada respuesta indemnizatoria como lo hizo el Tribunal de apelación con una motivación suficiente desde las exigencias derivadas del art. 115 del Código Penal". Y la misma doctrina establecen diversas sentencias dictadas por Audiencias Provinciales, como la nº 14/2004 de 16 de enero de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, la nº 157/2005 de 19 de diciembre de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, y la nº 514/2005 de 7 de diciembre de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, diciendo esta última que “….Es un hecho comúnmente admitido la mayor aflictividad psíquica de los daños causados dolosamente; pues en último término hay siempre un cierto grado de asunción voluntaria, al menos social, de los riesgos derivados de la circulación automovilística, que no concurre obviamente en los delitos dolosos, cuya etiología violenta incrementa aún más el daño moral. Teniendo en cuenta este factor, el criterio habitual de este Tribunal, tanto en su composición unipersonal como colegiada, es el de incrementar en los supuestos dolosos las indemnizaciones resultantes de la aplicación del sistema legal de valoración en un treinta por ciento….”.
En nuestro caso la acusadora particular fundamenta su petición de una indemnización -60.000- euros como plus de aflictividad, en la comisión por Juan Manuel Fernández Montoya del delito de homicidio por imprudencia grave del artículo 142.1.2 CP y del delito de omisión del deber de socorro del artículo 195.1.3 CP. Pues bien, el primero de esos delitos no es doloso, ya que fue cometido mediando imprudencia grave y no dolo; y a mayor abundamiento, la imprudencia grave no siempre y desde luego no en nuestro caso, puede asimilarse a la culpa consciente y no a la inconsciente, no siendo esta última sino la consciente la fronteriza con el dolo eventual. Y por lo que se refiere al delito del artículo 195.1.3 CP, si bien es doloso, el legislador lo ha tipificado para proteger, como ya hemos recordado, la solidaridad humana, el deber que tienen todas las personas de prestar ayuda a otra u otras cuya vida y/o integridad física se encuentren en peligro; y por ello su comisión en los supuestos del último inciso del artículo 195.3 CP, no puede considerarse que incremente la aflicción del afectado por la anterior conducta imprudente, de manera que tenga derecho por ello a una mayor indemnización.
En consecuencia, denegamos la indemnización de -60.000- euros pedida por la acusadora particular apelante, por el concepto de plus de aflictividad.

Trigésimo.- Tampoco concedemos la indemnización por lucro cesante reclamada por esa misma parte, por las siguientes consideraciones:
1ª) el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación (SVDP), conocido como “el Baremo”, fue incorporado como anexo por la Ley 30/1995 de 8 de noviembre a la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor (LRCSVM); y es de aplicación imperativa y no facultativa por los órganos judiciales (SSTC 181/2000 de 29 de junio, 231/2005 de 26 de septiembre, y 5/2006 de 16 de enero).
2ª) la Tabla I del SVDP tiene como rúbrica la de “indemnizaciones básicas por muerte, incluidos daños morales”; y según el apartado 2º a) de las reglas generales para la aplicación de dicho sistema, esa Tabla I “comprende la cuantificación de los daños patrimoniales básicos y la determinación legal de los perjudicados….”.
3ª) por tanto, la indemnización básica por fallecimiento comprende el daño moral derivado de la pérdida del fallecido, y también los daños patrimoniales básicos, “….entendidos como el sustento que la víctima podía proporcionar al supérstite, lo que….sirve para explicar….que la indemnización del cónyuge disminuya cuando el fallecido había cumplido ya la edad más frecuente de jubilación….(la Tabla I)….otorga una indemnización global e indiscriminada que incluye, en proporción incognoscible y variable según el nivel económico de la víctima, tanto el daño moral como el daño patrimonial básico, entendido como pérdida genérica del sustento que la misma aportaba a la familia….” (De Paúl Velasco, “Resarcimiento del cónyuge y pareja de hecho, por causa de muerte”; Asociación Española de Abogados Especializados en responsabilidad civil y seguro; Ponencias; 4º Congreso Nacional 2004).
4ª) la Tabla II del SVDP establece “factores de corrección para las indemnizaciones básicas por muerte”, previendo su incremento por “perjuicios económicos” en determinados porcentajes, en función de los “ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal”. Y si bien la STC 181/2000 declaró inconstitucional determinados aspectos de la Tabla V apartado B) del SVDP, la STC 231/2005 de 26 de septiembre declara que “….la Tabla II no resulta afectada por la declaración de inconstitucionalidad de la STC 181/2000….”; y según la STC 258/2005 de 24 de octubre, “….ninguna duda cabe de que no resulta posible extrapolar sin más….ni los argumentos ni la decisión referidas en la citada sentencia 181/2000 a la Tabla V apartado B, a los que conformando la Tabla II constituyen factores de corrección de la Tabla I”.
De manera que “….Resulta así claro que el Tribunal Constitucional ha limitado expresamente la doctrina de la sentencia 181/2000 al factor corrector por perjuicios económicos de la Tabla V apartado B, y rechaza extender su juicio de inconstitucionalidad del mismo a los factores homólogos de las Tablas II y IV, seguramente porque entiende, aunque no lo diga con total claridad por tratarse de materia de legalidad ordinaria, que los perjuicios económicos derivados de la muerte y de las secuelas se resarcen no sólo a través del factor corrector que lleva esta denominación, sino también a través de las indemnizaciones básicas y de otras indemnizaciones complementarias incluidas en las citadas Tablas y que no existen para las lesiones temporales. El problema es que esta interpretación de legalidad ordinaria implícitamente asumida por el Tribunal Constitucional viene a consagrar el mayor defecto del sistema legal de valoración, la indiscriminación de perjuicios morales y económicos en detrimento de estos últimos, y con él la imposibilidad de obtener el resarcimiento para el lucro cesante acreditado en concreto en cuantía superior a la resultante de la aplicación de las reglas tabulares, justamente lo que dio lugar a la inconstitucionalidad de la Tabla V B)….” (De Paúl Velasco: “Diez años de evolución del ´Baremo´. Influencia de las sentencias del Tribunal Constitucional en la interpretación del sistema legal”. Ponencia inédita presentada en el XIV Congreso de Responsabilidad Civil organizado por el Colegio de Abogados de Barcelona”, celebrado en el mes de marzo del año en curso.
5ª) en consecuencia el SVDP no cubre en casos de muerte, indemnizaciones por lucro cesante que excedan de los límites cuantitativos establecidos por sus Tablas I y II; y así ha entenderse, vistos el tenor de las mismas y sobre todo la jurisprudencia constitucional a que nos hemos referido, aunque el apartado 1º nº 7 de las reglas generales para la aplicación del SVDP hable de “….asegurar la total indemnidad de los daños y perjuicios causados….”.
6ª) por todo, ello no procede indemnizar a María de los Ángeles Madero Ramírez en la suma de -89.145- euros en concepto de lucro cesante, una vez que la Sra. Juez de lo Penal acordó en su favor una indemnización por la muerte de su marido ajustada a las previsiones de las Tablas I y II del SVDP.
7ª) y lo acabado de exponer justifica que el relato fáctico de esta sentencia no contenga referencias al lucro cesante al que nos acabamos de referir.

Trigésimo primero.- Rechazamos también la petición de la defensa de la Sra. Madero Ramírez de una indemnización por duelo patológico, por las siguientes consideraciones:
1ª) “Tienen la condición de perjudicados, en caso de fallecimiento de la víctima, las personas enumeradas en la Tabla I y, en los restantes supuestos, la víctima del accidente” (apartado 1º nº 4 de las reglas generales para la aplicación del SVDP). Y “Darán lugar a indemnización la muerte, las lesiones permanentes, invalidantes o no, y las incapacidades temporales”, según reza el apartado 1º nº 5 de las mismas reglas generales para la aplicación del SVDP, refiriéndose en nuestra opinión a la víctima cuando considera indemnizables las lesiones permanentes y las incapacidades temporales.
2ª) en consecuencia, en nuestro caso la única víctima es el fallecido Benjamín Olalla Lebrón; y la Sra. Madero Ramírez no puede ser considerada como víctima, sino como acreedora de la indemnización por muerte a que se refieren las Tablas I y II del SVDP, en su calidad de perjudicada/beneficiaria como viuda de aquél, y esa indemnización por muerte le ha sido concedida por la Sra. Juez de lo Penal.
3ª) no siendo por tanto víctima la Sra. Madero, no puede reclamar indemnizaciones en este proceso por daños y perjuicios propios con base en la Tabla V del SVDP como quiere su defensa, como podrían ser secuelas psicológicas derivadas de los hechos. Así lo impone de nuevo el SVDP, y así lo acordamos en virtud del principio de legalidad. De lege ferenda y como señala De Paúl Velasco, podría el legislador establecer, como hacen algunos ordenamientos, una indemnización específica por duelo patológico, para resarcir lesiones psíquicas del supérstite derivadas de la muerte de su pareja. Pero en tanto esa reforma legal no se produzca, la normativa que tiene que aplicar y que por tanto aplica este Tribunal, es la acabada de exponer.
4ª) y por ello el relato fáctico de esta sentencia tampoco se refiere a los hechos en cuya virtud la acusadora particular apelante ha reclamado indemnización por duelo patológico.

Trigésimo segundo: Otros preceptos legales también tenidos en cuenta.- Han sido los artículos 24 y 120 CE; los artículos 1.1, 2, 5, 15, 27 y 28, 32 a 34, 53 y siguientes, 58 y 61 y siguientes CP; y los artículos 142, 741 y 742 LECR.

F A L L A M O S

I) Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado Juan Manuel Fernández Montoya, estimamos en parte las apelaciones formuladas por el Ministerio Fiscal y por la defensa de la acusadora particular María de los Ángeles Madero Ramírez, y revocamos en parte la sentencia dictada por la Sra. Juez de lo Penal el día 29 de julio de 2005.

II) Ratificamos la libre absolución de los acusados Jorge Rubio Silva, Antonio Fernández Flores, Bernardino Rodríguez Macías y José Miguel Álvarez Heredia. Ratificamos igualmente la absolución del acusado Juan Manuel Fernández Montoya, respecto del delito de denuncia falsa; y la absolución del acusado Oscar Alberto Benavente Pérez, en cuanto al delito de simulación de delito.

III) Condenamos al acusado Juan Manuel Fernández Montoya:
1º) como autor de un delito de homicidio por imprudencia en concurso con un delito contra la seguridad del tráfico, ya definidos y circunstanciado el primero: I) a las penas de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de privación durante tres años y seis meses del permiso de conducir vehículos de motor y ciclomotores; II) al pago de las siguientes indemnizaciones: -102.483´55- euros en favor de María de los Ángeles Madero Ramírez, y -8.275´30- euros a cada uno de los cónyuges José Olalla Navaja y Ana Lebrón Perea.
2º) como autor de un delito de omisión del deber de socorro ya definido y circunstanciado, a las penas de un año de prisión con la misma accesoria de inhabilitación, y de multa de doce meses con cuota diaria de cien euros, quedando privado de libertad un día en caso de impago de cada dos de dichas cuotas, y pudiendo abonarlas en seis plazos mensuales de igual cuantía.
3º) como autor por inducción de un delito de simulación de delito ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de multa de doce meses con cuota diaria de cien euros, quedando privado de libertad un día en caso de impago de cada dos de dichas cuotas, y pudiendo abonarlas en seis plazos mensuales de igual cuantía.

IV) Condenamos al acusado Oscar Alberto Benavente Pérez como autor de un delito de encubrimiento ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

V) Declaramos de abono, en su caso, los periodos de tiempo de privación preventiva de libertad.

VI) Imponemos a Juan Manuel Fernández Montoya el pago de veintisiete sesentavas (27/60) partes de las costas de la primera instancia, con inclusión en esa proporción de las originadas por las acusaciones particulares; y a Oscar Alberto Benavente Pérez el pago de una veinticuatroava (1/24) de las mismas costas. Declaramos de oficio las restantes costas de la primera instancia, y las de las apelaciones.

VII) Imponemos el pago de las indemnizaciones que se acuerdan al Consorcio de Compensación de Seguros, como responsable civil directo.

VIII) Esta resolución es firme, no cabiendo contra la misma recurso ordinario alguno. Notifíquese. Devuélvanse los autos de primera instancia al Juzgado de lo Penal junto con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento. Practicadas las notificaciones acordadas y acusado recibo por el Juzgado, archívese el rollo.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos, juzgando en segunda instancia.










PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.
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